100% MPT | Material de estudo e Discussões: outubro 2012

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Qual a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais?

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Direitos humanos são aqueles ligados a liberdade e a igualdade que estão positivados no plano internacional. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição Federal . Assim, o conteúdo dos dois é essencialmente o mesmo, o que difere é o plano em que estão consagrados.

O primeiro passo na análise da diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais, é trazer à lume quem são os destinatários de sua proteção.

Adotado esse fator de diferenciação, não ficaria clara a separação entre direitos humanos e fundamentais, permanecendo a zona de penumbra originalmente existente, pois nos dois casos o destinatário da proteção é a pessoa humana. Logo, não sendo o critério pessoal suficiente para se determinar a diferença, qual seria então o aspecto capaz de separar os dois termos jurídicos?

Para responder esta questão, Ingo Wolfgang SARLET confere ao aspecto espacial da norma o primeiro fator preponderante de distinção:

Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).(1)

No entanto, se considerado o critério espacial como única distinção entre direitos humanos e fundamentais, pairaria dúvidas sobre a extensão do conteúdo de ambas as categorias jurídicas. Isso, por conseqüência, poderia gerar uma equiparação de significados entre os termos postos em análise.

Apesar de existir uma progressiva positivação interna dos direitos humanos, não poderão tais conceitos serem entendidos como sinônimos, pois a efetividade de cada um é diferente. Neste ponto Ingo Wolfgang SARLET é incisivo ao afirmar que:

Além disso, importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.(2)

Em apertada síntese, os direitos humanos são aquelas garantias inerentes à existência da pessoa, albergados como verdadeiros para todos os Estados e positivados nos diversos instrumentos de Direito Internacional Público, mas que por fatores instrumentais não possuem aplicação simplificada e acessível a todas as pessoas (3).

Por outro lado, os direitos fundamentais são constituídos por regras e princípios, positivados constitucionalmente, cujo rol não está limitado aos dos direitos humanos, que visam garantir a existência digna (ainda que minimamente) da pessoa, tendo sua eficácia assegurada pelos tribunais internos. Pela importância que os direitos fundamentais assumem no ordenamento jurídico, a doutrina tem buscado explicar os direitos fundamentais a partir de quatro planos de análise: formal, material, funcional e estrutural.

No plano formal e material, Jane Reis Gonçalves PEREIRA, distingue que:

Do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido material está ligada à essencialidade do direito para implementação da dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional, presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do catálogo. (4) [grifos no original]

De outro vértice, é no plano funcional que se desdobram as duas funções das normas (regras e princípios) de direitos fundamentais, ou nas palavras da autora:

Por um lado, atuam no plano subjetivo, operando como garantidores da liberdade individual, sendo que esse papel clássico somam-se, hoje, os aspectos sociais e coletivos da subjetividade. De outro lado, os direitos ostentam uma função (ou dimensão) objetiva, que se caracteriza pelo fato de sua normatividade transcender à aplicação subjetivo individual, pois que estes também orientam a atuação do Estado.(5) [grifos no original]

Finalizando a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, ressalta Ingo Wolfgang SARLET que estas duas categorias se excluem:

Importa, por ora, deixar aqui devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões ‘direitos humanos’ (ou direitos humanos fundamentais) e ‘direitos fundamentais’, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas conseqüências práticas não podem ser desconsideradas. (6)

Por fim, os direitos sociais previstos na atual Constituição Federal, compreendidos como garantias alcançadas ao longo do tempo e da história, nem sempre foram encartados nas Cartas Magnas anteriores, pelo menos não na sua extensão atual. A incorporação gradativa desses direitos ao ordenamento jurídico positivo, através das conquistas sociais e políticas, tornou o rol de direitos sociais dinâmico e aberto (sujeito a novas ampliações).

NOTAS E BIBLIOGRAFIA

(1) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2006, p. 35 e 36.

(2) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2006, p. 40.

(3) “O termo direitos humanos tem um alcance mais amplo, sendo empregado, de um modo geral, para fazer referência aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional, sendo também entendidos como exigências éticas que demandam positivação, ou seja, como um ‘conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional’.” [grifos no original] (LUÑO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitución, Madrid : Tecnos, 1999, p. 48 apud PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 76)

(4) PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 77.

(5) PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 77 e 78.

(6) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2006, p. 42.

(Elaborado em junho/2006)

Sobre o princípio constitucional da igualdade, mister se faz trazer à colação o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, nestes termos:

"A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e jurisdicizado pelos textos constitucionais normativos vigentes."

Do princípio da igualdade deriva a imposição, sobretudo dirigida ao legislador, no sentido de criar condições que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos. Outrossim, do conjunto de princípios referentes à organização econômica deduz-se que a transformação das estruturas econômicas visa, também, a uma igualdade social.

Alexandre de Moraes, citando Canotilho e Vital Moreira destaca que "a individualização de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de caráter pessoal e político, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepção tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidadão genéricos e abstractos, fazendo intervir também o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade".

A Carta Política de 1988, caraterizou-se por garantir ao cidadão trabalhador uma série de direitos elencados, principalmente, no seu artigo 7º.

Inserido no título referente aos direitos sociais, visam, tais dispositivos: 1) à melhoria das condições de trabalho na proteção do trabalhador quanto aos valores mínimos e certas condições de salário (art. 7º, IV a X) e, especialmente, para assegurar a isonomia material proibindo diferença salariais, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; 2) discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador portador de deficiência; 3) distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, garantindo a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXX a XXXII e XXXIV), assim como para garantir equilíbrio entre trabalho e descanso, quando estabelece a duração do trabalho norma não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; repouso semanal, férias, licença etc (art. 7º, XII a XV).

Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista. Alexandre de Moraes acrescenta que a definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas: a subordinação à regra da auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e conseqüentemente inviabilizar seu exercício.

O artigo 6º define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho (art. 1º, IV, 170 e 193 da CF), que reconhecem o direito social ao trabalho como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, a dignidade da pessoa humana, fundamento, também da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da CF). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissional, à livre escolha do trabalho, assim como à relação de emprego (art. 7º, I) e o seguro-desemprego, que visam, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores (José Afonso da Silva).

Tais normas, de caráter programático, não conseguiram até hoje, surtir efeitos em nossa sociedade que sofre as mazelas de uma deficitária distribuição de renda. A atual conjectura nacional reflete uma tendência mundial que muito preocupa a todos: a crescente taxa de desemprego, aliada ao despreparo e à lenta adaptação do mercado de trabalho às novas tendências de um mundo globalizado e informatizado. Daí porque, urge o desenvolvimento de uma política realmente voltada para o incentivo ao emprego.

Conclui-se essas breves linhas trazendo magistral lição do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, ao tratar do assunto, assere que o trabalho é ao mesmo tempo um direito e uma obrigação de cada indivíduo. Como direito, deflui diretamente do direito à vida. Para viver, tem o homem de trabalhar. A ordem econômica que lhe rejeitar o trabalho, lhe recusa o direito a sobreviver. Como obrigação, deriva do fato de viver o homem em sociedade, de tal sorte que o todo depende da colaboração de cada um.

BIBLIOGRAFIA

Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional / Manoel Gonçalves Ferreira Filho. - 21 ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 1994.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1140/o-direito-social-ao-trabalho-e-a-nova-ordem-constitucional-brasileira#ixzz273E0LiGJ

INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS E SUA TUTELA COLETIVA

São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam propriamente a constituir interesse público.

Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais não é apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática, mais do que isso, é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a necessidade de que o acesso individual dos lesados à justiça seja substituído por um acesso coletivo, de modo que a solução obtida no processo coletivo não apenas deve ser apta a evitar decisões contraditórias como, ainda, deve conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é exercido em proveito de todo o grupo lesado.

INTERESSES (DIREITOS) DIFUSOS

CDC, art. 81, parágrafo único, inciso I.

São os direitos que pertencem a um número indeterminável de pessoas. Não é possível especificar os titulares do direito.

Os direitos difusos são também indivisíveis, eis que uma lesão a esse direito atinge todas as pessoas (indetermináveis) que possuem o direito. Esses direitos pertencem a todos e a nenhum ao mesmo tempo. Se o juiz dá uma sentença determinando a reparação de um direito difuso, todas as pessoas, indetermináveis, titulares do direito difuso, serão beneficiadas. Logo, a tutela é indivisível, uma para todos.

Os direitos difusos surgem de uma situação de fato.

Ex.: qualidade do ar.

INTERESSES (DIREITOS) COLETIVOS

CDC, art. 81, parágrafo único, inciso II.

Os titulares são determinados ou determináveis, que pertencem a um grupo, categoria ou classe.

São também indivisíveis. Caso seja reparado para um, será reparado para todos. Lesou a um, lesou a todos.

Origina-se de uma relação jurídica (preexistente). Caso caia um avião e seja montada uma associação de defesa dos direitos das vítimas do avião, não será direito coletivo, eis que a relação foi criada após o fato (queda do avião). É uma relação jurídica entre os titulares ou com a parte adversa. Ex.: relação jurídica entre os titulares – associados de uma associação de defesa do consumidor; relação jurídica com a parte adversa – contrato bancário de cartão de crédito, em que é cobrado seguro sem consentimento dos clientes, nesse caso, há uma relação jurídica entre os lesados e o banco.

Ex.: poluição do rio: a fábrica está poluindo o rio, matando os peixes (direitos difusos), mas à beira do rio há uma cooperativa de pescadores. Com a poluição, os associados da associação de pescadores foram lesados (direitos coletivos). Solução: ação coletiva.

INTERESSES (DIREITOS) INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

CDC, art. 81, parágrafo único, inciso III.

Os sujeitos são determináveis ou determinados.

O objeto é divisível, ou seja, o prejuízo de um pode ser diferente do prejuízo de outro. É possível corrigir o prejuízo de um e não corrigir o prejuízo de outro. Ex.: cobrança da taxa do cartão de crédito – os valores de cada lesado serão diferentes, logo, o prejuízo é divisível.

Os direitos têm origem comum, a mesma origem, em que pese ela não precise ser consumada no mesmo dia, local e instante. Nos direitos individuais homogêneos não se fala em relação jurídica, eis que nos casos em que não existe uma relação jurídica, o lesado ficaria desprotegido. Portanto, a origem é sempre uma origem comum.

Direito individual homogêneo, na verdade, se trata de direito individual. Cientificamente é errado chamar direitos individuais homogêneos de direitos coletivos. Contudo, devido aos benefícios, onde haja várias pessoas vítimas de uma lesão que tenha a mesma origem, se entendeu por bem colocar essa categoria entre os direitos coletivos lato sensu, para facilitar o acesso à justiça.

São chamados, pela doutrina, de direitos coletivos artificialmente. Segundo Barbosa Moreira, são acidentalmente coletivos, enquanto os difusos e coletivos são essencialmente coletivos.

O direito individual homogêneo só será assim qualificado perante o judiciário se for objeto de tutela em uma ação coletiva. Quando ele é objeto em uma ação individual, será direito individual puro.

Diferenças entre o direito individual e o direito individual homogêneo

a) Relevância social – estará sempre presente em uma ação coletiva para defesa de direito individual homogêneo. Tem que haver uma relevância social. Para saber se há relevância social, deve-se perguntar se o trâmite da ação proporciona economia judicial, acesso à justiça, efetividade do direito material.

b) Somente o direito individual homogêneo viabiliza uma ação coletiva – Só se pode falar em direito individual homogêneo se houver uma ação coletiva proposta por um substituto processual (MP, Associação legitimada, etc). Se a ação for proposta por um grupo de lesados, ou por um lesado, em qualquer caso havendo a representação processual, o direito será individual puro.

c) Número de lesados – o direito individual homogêneo afeta um número muito maior de pessoas (dispersão do dano), quando em comparação com o direito individual puro. Sempre haverá uma pluralidade de pessoas lesadas no direito individual homogêneo, ao passo que essa condição não é exigida para o direito individual puro.

INTERESSES	GRUPO	DIVISIBILIDADE	ORIGEM
Difusos	Indeterminável	Indivisível	Situação de fato
Coletivos	Determinável	Indivisível	Relação jurídica
Individuais homogêneos	Determinável	Divisível	Origem comum

Se o que une interessados determináveis, que compartilhem interesses divisíveis, é a origem comum da lesão (como consumidores que adquirem produtos fabricados em série com o mesmo defeito), temos interesses individuais homogêneos.

Se o que une interessados determináveis é a circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica indivisível (como os consumidores que se submetem à mesma cláusula ilegal em contrato de adesão), temos interesses coletivos.

Se o que une interessados indetermináveis é a mesma situação de fato, mas o dano é individualmente indivisível (como os que assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos.

DIFERENÇA ENTRE INTERESSE PÚBLICO, INTERESSE PRIVADO, INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO, INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO E INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS

Interesse público é interesse de proveito social ou geral, ou seja, interesse da coletividade, considerada em seu todo. O direito público consiste na contraposição do interesse do Estado ao do indivíduo.

Interesse privado, ao contrário, não protege interesse público. Consiste na contraposição entre os indivíduos, em seu inter-relacionamento.

a) Interesse público primário é o interesse que representa o bem geral; é o que coincide com o bem geral da coletividade.

b) Interesse público secundário é o modo pelo qual os representantes da sociedade vêem o interesse público primário. Ex.: transposição das águas do rio São Francisco: atende interesse primário. A autoridade que decidiu fazer a obra, decidiu conforme interesse público primário.

c) Interesses transindividuais ou metaindividuais são os difusos, coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. Não se confundem com interesse público, nem com interesse privado, mas sim orbitam entre essas duas categorias. Muitas vezes pode se confundir com o interesse público, outras, mais se aproxima do direito privado.

Portanto, é correto dizer que os interesses transindividuais podem estar num, como noutro pólo, conforme a situação concreta, podendo estar, ainda, literalmente entre ambos.

No interesse transindividual, é freqüente a conflituosidade entre os próprios grupos envolvidos (enquanto nos conflitos tipicamente individuais a lide se estabelece entre autor e réu, ainda que agindo isoladamente ou em conjunto com os litisconsortes, já nos conflitos coletivos temos, não raro, grupos, categorias ou classes de pessoas com pretensões colidentes entre si, como as de um grupo que, ao invocar o direito ao meio ambiente sadio, deseje o fechamento de uma fábrica, e as de outro grupo de pessoas que dependam, direta ou indiretamente, da manutenção dos respectivos empregos ou da continuidade da produção industrial, para sua própria subsistência).

Na tutela coletiva, como os co-legitimados ativos para a ação civil pública ou coletiva não são titulares dos interesses transindividuais objetivados na lide, é necessário que a imutabilidade do decisum ultrapasse os limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou ultra partes), ao contrário do que ocorre com a coisa julgada nas ações tipicamente individuais (nas quais a imutabilidade do dispositivo fica restrita às partes do processo).

OBJETIVOS COMUNS ÀS AÇÕES COLETIVAS

Uma ação acolhendo interesses coletivos, deve surtir efeitos para todo o grupo.

As ações coletivas existem por questões de economia processual (beneficiar um grupo de pessoas com uma única ação, o que é mais econômico), acesso à justiça e efetividade material (uma ação coletiva é passível de obrigar o Estado a promover políticas públicas).

NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A LEGITIMIDADE EM MATÉRIA DE DIREITOS METAINDIVIDUAIS

a) Legitimação ordinária – a própria pessoa titular do direito procura a tutela jurisdicional. Tem como critério a titularidade do direito material. Àquele que invoca a condição de titular do direito material supostamente lesado, é que cabe pedir sua proteção em juízo.

b) Legitimação extraordinária – não se leva em conta o critério de titularidade do direito material. Em alguns casos, o Estado permite que a defesa judicial de um direito seja feita por quem não seja o próprio titular do direito material, ou, pelo menos, por quem não seja o titular exclusivo desse direito. O direito de defesa é conferido a outra pessoa. Uma pessoa defende o interesse de outrem, em seu próprio nome. Deve haver previsão expressa em lei para a legitimidade extraordinária.

A legitimidade extraordinária pode ocorrer quando ocorre a substituição processual (alguém em nome próprio defende direito alheio) ou n’uma relação jurídica envolvendo vários direitos, onde a lei permite que um dos integrantes defenda o direito de todos (obrigações solidárias).

A legitimação extraordinária, por meio da substituição processual, é, pois, inconfundível com a representação. Na representação processual, alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio (como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual, alguém, que não é procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio.

No âmbito da tutela coletiva sempre se estará diante de legitimidade extraordinária.

Não se fala, no âmbito da tutela coletiva, em legitimidade ordinária.

N’uma ação popular tem-se legitimidade extraordinária.

Na tutela coletiva, a legitimidade extraordinária é concorrente (há mais do que um legitimado e todos podem agir na defesa dos direitos transindividuais, não havendo relação de subordinação ou preferência) e disjuntiva (um não precisa pedir autorização ou dar satisfação ao outro).

Caso uma ação seja proposta pelo Ministério Público e outra por uma associação, com a mesma causa de pedir, contra o mesmo réu, haverá litispendência, devido a extraordinariedade da legitimidade.