DIREITO CONSTITUCIONAL
Prof. João Mendes
joaomendes@enfaseinstituto.com.br
AULA 1
Bibliografia:
Pedro Lenza – Direito Constitucional Esquematizado - Editora Saraiva
Gilmar Mendes – Curso de Direito Constitucional - Editora Saraiva
Paulo Bonavides – Curso de Direito Constitucional
Controle de Constitucionalidade:
Luiz Roberto Barroso – Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro
Gilmar Mendes – Controle Concentrado de Constitucionalidade
Hely Lopes – Mandado de Segurança
Obs. Não comprar o livro Direito Fundamentais e Controle de Constitucionalidade do Gilmar Mendes porque é um livro que traz temas de ambas as matérias sem esgotar nenhuma delas.
Interpretação Constitucional:
Capítulo do Canotilho sobre Interpretação
Textos dos autores Inocêncio Marques Coelho e Lênio Strech
Direitos Fundamentais:
Ingo Sarlet – A Eficácia dos Direitos Fundamentais
Texto de Direito Humanos do André Ramos Tavares
Ler também os textos do José Adércio Leite Sampaio, examinador do MPF, e os textos dobre neo constitucionalismo do Antônio Cavalcante Maia e outro da Ana Paula de Barcelos. Ver ainda apostila sobre o princípio da proporcionalidade do professor.
Comentários sobre concurso:
Delegado Federal – Última prova de nível mediano o que não deve ser reproduzir para a próxima. A próxima prova deve vir em um nível maior de dificuldade.
AGU – Para o CESPE tem três temas mais importantes: controle de constitucionalidade, processo legislativo e interpretação constitucional. Esse é o tripé de uma prova média do CESPE. Mas podemos descartar o resto da matéria porque ocasionalmente caem questões sobre o preâmbulo da constituição por exemplo.
ESAF – Os temas mais importantes também são controle de constitucionalidade, processo legislativo e interpretação constitucional.
Tanto o CESPE quanto a ESAF são bancas jurisprudenciais. É indispensável o acompanhamento da jurisprudência do STF e do STJ.
Magistratura – Indispensável o acompanhamento da jurisprudência. A primeira etapa vai ser agora objetiva e padronizada para todas as regiões com o mesmo conteúdo.
MPF – É direito constitucional pesado. Pode cair questão sobre direito constitucional do mundo todo.
CONSTITUCIONALISMO
Nós vamos dividir o constitucionalismo em duas etapas: o constitucionalismo antes da idade moderna e o pós constitucionalismo moderno. Antes do constitucionalismo moderno nós vamos ter o constitucionalismo antigo que é uma influência para o constitucionalismo moderno. Qual a influência judaico cristã? A primeira influência é o que nós vamos chamar de imago dei que significa à imagem e semelhança de Deus. Isso é importante porque a idéia judaico-cristã de que o homem é imagem e semelhança de Deus torna o homem um ser distinto da criação e detentor de uma maior dignidade porque o homem é a coroa da criação segundo uma visão bíblica. Se o homem é a coroa da criação ele é detentor de uma dignidade própria e por isso deve ser tratado com o máximo de respeito. É a idéia de amor ao próprio e a si mesmo. É uma idéia que vai influenciar o desenvolvimento dos direitos humanos e o desenvolvimento do próprio constitucionalismo. Aliás, o histórico dos direitos fundamentais se confunde com o histórico do próprio constitucionalismo. O novo testamento fala ainda que todos são iguais perante Deus. Significa que não há distinção perante Deus, sejam homens ou mulheres, livres ou escravos, judeus ou não judeus. Todos são iguais perante Deus o que é uma visão, para época, extremamente inovadora. A idéia, de respeito, de dignidade é uma idéia que surge com o pensamento judaico e influencia o cristianismo e vai influenciar toda a idade média e o constitucionalismo moderno. A influência que nós temos hoje do pensamento greco-romano é que na Grécia nós temos a democracia veniense que é a idéia de que o homem pode ser governado pelo próprio homem. É o governo do povo. O homem não é governado por uma autoridade divina mas sim pelo próprio homem. Em Roma nós vamos encontrar a lex regia que é instituto do direito romano para limitar o poder do imperador. É o que hoje nós chamamos de direito público. Ainda na Grécia nós temo o pensamento de que o homem é a medida de todas as coisas. Essa idéia é fundamental para o iluminismo e para o constitucionalismo. É fundamental para o iluminismo porque ele assume uma idéia antropocêntrica, ou seja, o homem no centro de tudo porque o homem é a medida de todas as coisas.
Antes do constitucionalismo moderno nós temos o chamado constitucionalismo medieval. A mais conhecida é a Magna Carta de 1215. Ela não é a única pois também teve a Bula de Ouro da Hungria de 1222. Que fenômeno é esse do constitucionalismo medieval e da Magna Carta? É o fenômeno pelo qual determinado rei para obter apoio da nobreza celebra acordo onde de um lado a nobreza fornece material bélico e humano e dinheiro para a guerra e por outro lado o rei reconhece alguns direitos para a nobreza. Foi o que aconteceu entre o rei João sem terra e alguns barões ingleses. Esses direitos reconhecidos em favor da nobreza e também da igreja eram direitos que limitavam o próprio poder do rei ou o poder político é a idéia central do que virá a ser o constitucionalismo moderno. Então, não se pode dizer que a Magna Carta é uma constituição mas ela é pelo menos o embrião da constituição, ou seja, o que viria a ser a constituição. A Magna Carta também é importante por causa dos direitos e alguns princípios que ela reconhece. A Magna Carta reconhece por exemplo que deve haver proporcionalidade entre a pena e o crime. Traz também o princípio do “no taxation without representation” que significa que não há tributação sem que antes haja aprovação dos representantes do povo. É uma idéia que hoje nós chamaríamos de legalidade e anterioridade tributária. Significa que os tributos devem ser aprovados antes de sua cobrança e por lei pois são as leis feitas pelos representantes do povo. A crítica que se pode fazer em relação a Magna Carta é que são direito estamentais, ou seja, são direitos reconhecidos para a nobreza. Não são direitos para todas as pessoas e para todos os súditos. Na verdade eles se assemelham mais a privilégios do que a direitos propriamente ditos.
Já no Constitucionalismo moderno nós vamos ter alguns documentos importantes. Nos EUA nós temos três documentos que são de suma importância: 1. Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia que é considerada a primeira declaração moderna de direitos fundamentais; 2. Declaração de Independência que veio poucos dias depois da Declaração da Virgínia. Essa declaração é importante porque afirma alguns princípios e valores que serão fundamentais para aquela época, por exemplo: reconhece que todas as pessoas eram titulares de direitos inalienáveis e inerentes a natureza humana. Traz também o direito a busca pela felicidade; 3. Constituição Americana de 1787. A constituição americana é considerada a primeira constituição moderna enquanto a Declaração de Direitos da Virgínia é considerada a primeira declaração moderna de direitos. Mas não são só esses documentos que importam. Nós costumamos dizer que são duas evoluções importantes para o constitucionalismo moderno: a americana e a francesa. Na França nós vamos encontrar a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, posterior a constituição americana e da Declaração de Virgínia. Para muitos autores a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão é a primeira declaração moderna e não da Virgínia. Há uma controvérsia sobre a primariedade. Pesa contra a Declaração de Virgínia o fato de ser uma declaração anterior a independência, feita ainda sob a égide da Inglaterra ainda que o processo de independência já estivesse deflagrado. Não era a declaração de independência de um estado soberano. Prevalece, entretanto para fins de prova, que a primeira é a da Virgínia. O art. 16 da Declaração Francesa diz o seguinte: qualquer sociedade em que não haja a previsão da garantia de direitos e da separação de poderes não tem uma constituição. Para os franceses não há constituição se não houver proteção dos direitos individuais e separação dos poderes. Isso porque o cerne do constitucionalismo moderno é uma reação ao absolutismo monárquico onde o rei era a lei, o juiz e o aplicador da lei. Como limitar o poder? A França traz a resposta de duas formas: nós limitamos os poderes através dos direitos individuais e através da separação dos poderes. Ou seja, os direitos individuais limitam o poder político na medida em que o poder público não pode agir contra esses direitos. São direitos que impõem ao estado o dever de não fazer, são direitos que impõem ao estado um dever de abstenção. São direito negativos, de defesa pois são do indivíduo contra a interferência ilegítima do estado. A segunda forma que os franceses concebem como limitação do poder seria a separação dos poderes. Se o poder é exercido através de três funções, a administrativa, a legislativa e a judicante, essas funções devem ser exercidas de forma distinta. Por isso deve-se criar um poder legislativo para exercer a função legislativa, um poder executivo para exercer a função administrativa e um poder judiciário para exercer a função judicante. Com isso evita-se a concentração de poderes em uma única pessoa ou em um único órgão na medida em que se divide as funções. É uma forma também de limitar. A separação de poderes é uma idéia que vai influenciar também o direito americano que desenvolve isso de forma diferente do direito francês. Há ainda um terceiro instituto que limita o poder. Esse instituto não foi concebido pelos franceses e sim pelos americanos que é o federalismo. Ele é importante na limitação do poder porque um dos seus elementos é evitar a concentração do poder em um único órgão ou região. Então, são criados centros regionais de poder. Há um poder central mas há também centros regionais. É mais fácil controlar os centros regionais do que o centro federal.
A constituição francesa é feita em 1791 e no mesmo ano são feitas as 10 primeiras emenda a constituição americana. A constituição americana que foi feita em 1787 não estabeleceu um catálogo de direitos individuais. Quando veio a constituição francesa ela previu que não era constituição se não houvesse previsão de direitos individuais. Com isso, os EUA para suprir a ausência dos direitos individuais fizeram as emendas a constituição. Ao conjunto dessas primeiras dez emendas dá-se o nome de Bill of Rights e não se confunde com a Bill of Rights Inglesa de 1689. Co isso nós formamos o núcleo do que é o constitucionalismo moderno.
O constitucionalismo brasileiro começa com a constituição de 1824. Esta constituição é influenciada pelo pensamento francês e a França faz uma leitura política da constituição, isto, é na França a constituição é um documento de cunho político e não jurídico. Isso é importante porque a constituição na França não é dotada de efetividade. Ela é considerada mais um depósito de valores políticos do que propriamente um documento jurídico a ser efetivado, cumprido. E é essa concepção que influencia o direito brasileiro. Antes da constituição ser elaborada foi feita uma assembléia constituinte que começou a fazer um projeto de constituição. Mas o Imperador Dom Pedro I não estava satisfeito com o projeto pois entendia que ele trazia uma série de restrições ao poder político como um todo. Ele dissolveu então a assembléia constituinte, pegou o projeto, chamou algumas pessoas de sua confiança e reelaborou o projeto, ampliando o poder do imperador e criando um quarto poder que é o moderador que é exercido pelo imperador. Esse quarto poder seria um poder de equilíbrio entre os três poderes em tese. Mas na prática ele era um poder que se sobrepunha aos demais poderes. Essa idéia de 4 poderes é também francesa de Benjamin Constant. É uma idéia que vem da França mas não é adotada por ela. Então a constituição brasileira é influenciada pela França, se caracteriza pela divisão em 4 poderes, o estado é unitário e a constituição era praticamente destituída de efetividade. Apesar de reconhecer as liberdades individuais como ela era meramente política e destituída de efetividade, nós mantivemos durante toda a constituição de 1824 a escravidão.
Veio então a constituição de 1891 influenciada pelo pensamento americano por meio de Rui Barbosa. Nós passamos a ser república presidencialista e federação. O nome passou a ser Estados Unidos do Brasil. É primeira constituição republicana. Nós temos a proclamação da república em 1889 quando é feito primeiro decreto do próprio proclamador da república é um decreto e tem força constitucional. O Brasil entra na política do café do leite onde só eram presidentes aqueles que vinham de SP e MG o que desagradou demais aos outros estados e a própria população brasileira até que em 1930 há uma revolução e é instituído um governo provisório assumido por Getúlio Vargas que edita o decreto 19398/1930 que também tem força constitucional por ser a passagem de um novo modelo político. É elaborada a constituição de 1934 que era uma boa constituição, importante para o Brasil porque foi amplamente debatida mas que apesar dos avanços trazidos tem uma vida curta pois em 1937 foi outorgada nova constituição por Getúlio Vargas dando início ao Estado Novo. Um dos dispositivos da constituição de 1937 dizia que a constituição deveria ser submetida a um referendo popular evidenciando que ela era constituição outorgada e não promulgada. Isso não aconteceu e a constituição permaneceu até 1945 quando Getúlio cai. Em 1946 é feita uma nova constituição que marca a redemocratização brasileira. A constituição de 46 também traz alguns avanços no controle de constitucionalidade e restaura alguns que a constituição de 1824 já havia trazido antes. Só que isso foi em um período historicamente turbulento para o Brasil em que nós tivemos a renúncia de Jânio Quadros com o poder sendo assumido por João Goulart que não tinha o apoio do Congresso. Com isso houve um movimento e foi instituído no Brasil o parlamentarismo em 1961. Em 63 João Goulart consegue restaurar o presidencialismo mas perde cada vez mais poder e apoio político, havendo risco até mesmo de guerra interna porque as polícias militares podiam ter armamento próprio. A situação se agravou e dias depois é feita uma passeata em SP (Marcha da Família com Deus) contra o governo de João Goulart até que os militares prevendo que a situação estava se agravando e havendo o risco de guerra interna, acabam por dar o golpe militar em 1964. É editado o Ato Institucional número 1 em que no preâmbulo os militares se autodenominam revolucionários e como tal seriam detentores do poder constituinte e poderiam fazer uma nova constituição. É debatida uma constituição com o Congresso Nacional e em 1967 é promulgada tal constituição. Promulgada ou outorgada? Formalmente é promulgada porque ela foi elaborada em conjunto com o congresso nacional mas na prática o congresso elaborou a constituição sob a pressão dos militares o que faz com que alguns digam que ela foi outorgada pelos militares. A maior parte da doutrina considera que essa constituição foi outorgada. Em 1968 há uma reviravolta entre os militares que eram divididos na ala moderada e na ala radical e ocorre o que se chama de golpe dentro do golpe. É a ala radical prevalecendo sobre a ala moderada. A ala moderada que era prevalecente queria devolver o poder a sociedade civil o mais rápido possível. Mas como os radicais assumiram o poder, em 68 foi editado o AI 5 cassando direitos políticos e acabando com alguns direitos individuais. Em 69 é feita a emenda nº 1 a constituição que na forma era uma emenda mas no conteúdo representava uma nova constituição porque mudava todo o conteúdo da constituição de 69. A ditadura de agrava e depois começa um período de redemocratização que culmina com a elaboração da constituição de 1988.
CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
Nós temos três concepções: jurídica, sociológica e política entre várias outras.
Concepção Jurídica
A concepção jurídica toma por base a pirâmide de Kelsen. Nós teríamos a constituição na parte de cima da pirâmide como sendo norma superior e todo o ordenamento chamado infraconstitucional abaixo da constituição. Para a concepção jurídica a constituição é a lei fundamental do estado, é uma norma jurídica fundamental. Kelsen vai definir que toda norma busca seu fundamento de validade na norma imediatamente superior. É o que nós vamos chamar de teoria do escalonamento jurídico ou teoria escalonada do ordenamento jurídico. Um norma busca seu fundamento de validade em norma imediatamente superior até chegar a constituição. Mas qual o fundamento de validade da própria constituição? Esse processo de busca pelo fundamento de validade pode se tornar infinito? Por isso Kelsen vai falar na norma hipotética fundamental. A constituição seria uma norma hipotética fundamental. Como é hipotética é uma norma pressuposta e não posta. A constituição, o ordenamento infra é norma posta, é o direito posto. Essa norma hipotética é norma pressuposta. Essa norma seria uma ordem para que a constituição se cumpra. Ela poderia ser dada da seguinte forma: Cumpra-se a constituição. A norma hipotética seria uma ordem de cumprimento da constituição. E com base nessa norma hipotética de cumpra-se a constituição é que ela é o topo do ordenamento jurídico e todo resto está abaixo dela.
Essa concepção jurídica, sobretudo essa teoria do escalonamento jurídico, vai ser importante para nós no ordenamento jurídico brasileiro que define atos normativos em atos normativos secundários, primários e a constituição. O ato normativo secundário seria um regulamento, uma portaria que deve estar de acordo com o ato normativo primário que seria a lei que deve estar de acordo com a constituição. Se porventura for visto que a norma secundária está contrária a constituição, nós vamos ter uma inconstitucionalidade? Se nós admitirmos que há inconstitucionalidade entre essa norma e a constituição, o máximo que se poderia dizer é que há inconstitucionalidade indireta porque a norma secundária não busca seu fundamento de validade imediatamente na constituição. Ela busca seu fundamento de validade de forma imediata na norma primária que é a lei. Por isso o controle que a norma secundária poderia sofrer é o controle de compatibilidade com a norma primária. Se por exemplo houver um regulamento e uma lei essa regulamento vai sofrer controle de legalidade. O Supremo não tem admitido a chamada inconstitucionalidade indireta que seria a violação da norma secundária em relação a constituição. Esse escalonamento do ordenamento jurídico é importante lá no controle de constitucionalidade. Precisamos definir no controle o que é primário porque se fundamenta na constituição e o que é primário que se fundamenta na constituição e o que é secundário que se fundamenta no primário.
Concepção Política
A concepção política de Carl Schmitt diz que existe a chamada constituição formal que é o que se chama de lei constitucional. O texto da constituição é a constituição formal. Mas existe também a constituição material que seria o conjunto das decisões políticas fundamentais. A concepção material de constituição vai dizer que constituição é o conjunto das decisões políticas fundamentais que são aquelas sem as quais o próprio estado não existiria. São decisões políticas fundamentais normas que tratam da organização do estado, da organização dos poderes e dos direitos fundamentais. Se houver norma na constituição que está no texto mas não é decisão política fundamental e a será constituição formal mas não material, ou seja, é norma formalmente constitucional mas não materialmente constitucional. Ex: Art. 1º, CF/88.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
O art. 1 trata de decisões políticas fundamentais? Sim. Diz que nós somos república, federação, democracia, etc... É texto constitucional mas é decisão política fundamental.
Exemplo de norma formalmente constitucional é o Colégio Pedro II que está na constituição mas não se trata de decisão política fundamental do estado. É norma apenas formal.
A questão mais complicada é a seguinte: existem normas materialmente constitucionais fora do texto constitucional? Para entender isso primeiro a gente tem que entender a hierarquia constitucional. Só têm hierarquia constitucional as normas que estão no texto constitucional. Se se admitir a possibilidade de uma norma materialmente constitucional mas não formalmente constitucional essa norma não tem hierarquia constitucional. Alguns autores falam que existem dispositivos no código eleitoral e na lei dos partidos políticos que são normas tão essenciais para a organização do estado que poderiam ser consideradas normas materialmente constitucionais. Ainda que se admita que parte do código eleitoral seja norma material constitucional não se pode dizer que essas normas tenham hierarquia constitucional. Essa parte do código eleitoral que é materialmente constitucional pode ser alterada por lei complementar ou só pode ser mudada por emenda? Pode ser alterada por lei. Então, a materialidade constitucional nesse caso não necessariamente significa hierarquia constitucional.
Mas existe um elemento que complica ainda mais a situação que é a questão do chamado bloco de constitucionalidade. A idéia de bloco de constitucionalidade surge na França e é preciso entender o contexto em que ele surge. A constituição francesa de 1958 não traz catálogo de direitos fundamentais como a nossa constituição traz. O que a constituição francesa fala sobre direitos fundamentais? No texto principal não fala nada. Na verdade é o preâmbulo da constituição francesa que vai falar sobre os direitos fundamentais. O preâmbulo da constituição francesa de 1958 diz que: 1. os direitos ali previstos são direitos previstos na declaração francesa dos homens e cidadãos de 1789 que continua válida; 2. os direitos fundamentais estão, além da declaração francesa, previstos também no preâmbulo da constituição de 1946, ou seja, o preâmbulo da constituição de 1958 remete ao preâmbulo da constituição de 1946; 3. os direitos fundamentais estão previstos nos princípios da república. Então a constituição francesa de 1958 não prevê um catálogo de direitos fundamentais e remete os direitos fundamentais a outras normas. Com isso, o Conselho Constitucional Francês ao analisar um caso específico entendeu que os direitos fundamentais na França formam um conjunto de normas materialmente constitucionais que tem força constitucional, tem hierarquia constitucional por causa do preâmbulo de 1958. E a França vai dizer que o preâmbulo é norma jurídica. Ou seja, os direitos fundamentais na França são um conjunto de normas materialmente constitucionais com hierarquia constitucional e que podem servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Lá esse conjunto de normas materialmente constitucional com hierarquia constitucional e que portanto pode ser usado como parâmetro para o controle de constitucionalidade, vai ser chamado de bloco de constitucionalidade.
Trazendo a idéia de bloco de constitucionalidade para o Brasil, alguns autores sustentavam antes da emenda 45 que a constituição brasileira no art. 5º, p. 2º diz que os direitos e garantias previstos na constituição não excluem outros decorrentes do regime por ela adotado ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil faça parte. Então alguns autores vão dizer que o parágrafo segundo do art. 5º é uma cláusula de abertura porque permite a inclusão de novos direitos fundamentais através de tratados internacionais. Aí nós passamos a enfrentar outro problema: esses tratados internacionais de direitos humanos incorporados são normas materialmente constitucionais? Sim porque tratam de direitos humanos. Mas elas tem hierarquia constitucional? Há várias correntes. As duas que na época eram as principais ficavam da seguinte forma:
1ª Corrente: Os tratados internacionais de direitos humanos por causa do parágrafo segundo são normas constitucionais que portanto têm hierarquia constitucional e servem de parâmetro para o controle formando verdadeiro bloco de constitucionalidade. Essa posição é defendida pela Cansado Trindade e pela Flávia Piovesan.
2ª Corrente: A idéia que prevaleceu no STF foi a de que qualquer tratado internacional seja ele de direitos humanos ou não tende a ser incorporado e uma vez incorporado ele vai ter paridade normativa com a lei ordinária, ou seja, ele vai equivaler a lei ordinária. Para o STF o tratado internacional de direitos humanos incorporado não tem natureza constitucional. Teria paridade normativa com a lei ordinária. Tanto assim é que o STF mesmo com a incorporação do Pacto de São José da Costa Rica que proíbe a prisão do depositário infiel manteve a prisão do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro. A posição do STF foi sentido de que não há que se falar em natureza constitucional desses tratados. Portanto, o bloco de constitucionalidade no Brasil não abrangeria esse tratados.
A questão começa a mudar de figura com a emenda 45 que trouxe o parágrafo terceiro do art. 5º que diz que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Então hoje, pós emenda 45 por causa do parágrafo terceiro existe a expressa possibilidade do tratado internacional ser incorporado, ter equivalência a emenda constitucional, ou seja, ser norma constitucional. E, se serve de parâmetro para o controle, formam bloco de constitucionalidade.
Por enquanto o que interessa é saber se um tratado internacional pode ou não ser considerado norma constitucional. Antes da emenda 45 não se admitiu essa tese apesar de haver defensores nesse sentido. Depois da emenda 45, a partir da expressa previsão do parágrafo terceiro existe essa possibilidade.
Concepção Sociológica
A concepção sociológica, de Ferdinand Lassalle, vai dizer que a essência da constituição, ou seja, vai dizer que a constituição é a soma dos fatores reais de poder. Esses fatores reais de poder significam a realidade como ela é, ou seja, como a sociedade de fato é e não como está escrita. O que importa é a realidade social, os fatores reais, concretos da sociedade. A verdadeira constituição é como efetivamente a sociedade, o estado se organiza. O que está escrito para Lassalle é mera folha de papel. Para a concepção sociológica o que importa não é o texto escrito mas sim a realidade como se manifesta. A crítica a concepção sociológica é que ela retira da constituição escrita a sua normatividade, a sua força de mudar a sociedade.
Concepção Material
Para essa concepção constituição não é só norma como diz a concepção jurídica de Kelsen, como também não é só fato como diz a concepção sociológica de Lassalle. A constituição é a comunicação entre norma e fato. A norma influencia o fato mas também há que se reconhecer que o fato influencia a norma. Há um julgado do STF do Gilmar Mendes em que ele diz que não há como negar a comunicação entre norma e fato que como ressaltado constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento envolve investigação integrada de elementos fáticos e elementos jurídicos. Então,não como se conceber a constituição como sendo apenas um depósito de normas ou como sendo apenas um conjunto de fatos reais. Mas é dessa integração que surge a constituição.
Concepção Axiológica
É defendida por Ronald Dworkin e diz que a constituição é um sistema objetivo de valores e ele propõe que se a constituição é sistema de valores muito mais do que meras regras de conduta deve ser feita uma leitura moral desses valores e da constituição. Quando o intérprete analisa a constituição ele não deve se atentar apenas para o conteúdo textual e sim para os valores morais inseridos no texto. Isso seria uma forma de manter a constituição sempre atual.
CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÕES
1 Quanto ao conteúdo
2 A constituição pode ser formal e material. A constituição formal é o texto constitucional e a constituição material seriam as decisões políticas fundamentais.
3 A nossa constituição é formal. O que não quer dizer que não existam normas materiais dentro dela.
4 Quanto à forma
5 Nós temos a constituição escrita e a não escrita. A escrita é aquela registrada em um único documento e a não escrita é aquela registrada em leis esparsas, nos costumes e na jurisprudência. Ex: Constituição Inglesa.
6 Paulo Bonavides faz classificação em constituição escrita e constituição não escrita. Mas para ele a constituição escrita se dividiria em constituição escrita formal, também chamada de codificada ou constituição escrita não formal também chamada de constituição escrita legal. A constituição escrita codificada seria aquela registrada em um único documento. Já a constituição escrita não formal seria aquela escrita mas em leis esparsas. Já a constituição não escrita seriam apenas os costumes, a jurisprudência, os valores. Ele diz que a constituição da Inglaterra é parte escrita legal e parte não escrita porque parte dela decorre de costumes e jurisprudência e parte dela está em leis esparsas. A doutrina majoritária não faz essa divisão tão detalhada. Para a doutrina majoritária escrita legal e a não formal estariam dentro da constituição não escrita. A constituição da Inglaterra seria não escrita.
7 A nossa constituição é escrita.
8 Quanto à estabilidade
9 Nós temos a constituição rígida, semi-rígida, flexível, imutável e super-rígida.
10 Para analisar se a constituição é rígida ou flexível nós temos que analisar se o processo de alteração da constituição é igual ou não ao processo de elaboração das leis. Se o processo de elaboração das leis for igual ao processo de elaboração da constituição, nós temos uma constituição flexível porque para mudar a constituição ou para fazer uma lei eu tenho o mesmo processo. O que significa que qualquer lei muda a constituição. Se o processo de alteração da constituição for diferente do processo de alteração da lei porque é mais difícil mudar a constituição do que fazer a lei, nós temos uma constituição rígida.
11 A constituição semi-rígida tem parte rígida e parte flexível. É o exemplo da constituição de 1824.
12 A constituição imutável é aquela que não pode sofrer qualquer tipo de alteração mesmo. Já a constituição super rígida é aquela que tem parte rígida e parte imutável, ou seja, parte dela não pode ser alterada de forma alguma e a outra parte vai ser mais difícil de ser alterada do que fazer uma lei.
13 A nossa constituição é rígida ou super rígida?
14 Ela é rígida. Não se pode falar que é super rígida com base no argumento de que as cláusulas pétreas não podem ser alteradas porque elas podem. O que não pode é suprimir as cláusulas pétreas. Art. 60, CF/88.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
As cláusulas pétreas podem ser alteradas para ampliar como foi o caso da emenda 45 que acrescentou novos direitos fundamentais. Mas caberia emenda para restringir as cláusulas pétreas? No STF há um julgado em que o Sepúlveda Pertence diz que os limites materiais ao poder de reforma não significam a intangibilidade literal mas sim a proteção do núcleo essencial dos princípios ou institutos por ela protegidos. Por essa tese poderia-se até admitir de forma excepcional ou mitigada alguma restrição aqueles princípios ali previstos como cláusula pétrea desde que não mude o núcleo essencial. Mas o que interessa agora é a gente saber que as cláusulas pétreas podem sofrer alteração. Por isso, não podemos dizer que a nossa constituição é super rígida. Ela é rígida.
4. Quanto à estruturação
A constituição pode ser dirigente, garantia e balanço.
A constituição garantia que é do início do constitucionalismo se limitava a organizar o estado, os poderes e prever direitos individuais. Era uma concepção liberal burguesa de que o estado não deveria intervir na sociedade a não ser para o essencial. Com o desenvolvimento histórico e constitucionalista nós vamos chegar constitucionalismo social onde a constituição não prevê apenas a organização do estado e os direitos individuais. Ela prevê também direitos sociais e normas programáticas. Passa a ser então constituição dirigente também chamada de constituição programática. A constituição dirigente ou programática além dos direitos individuais prevê também direitos sociais e norma programáticas que são normas que estabelecem um programa, um alvo, um objetivo a ser alcançado. Ex: Art. 3º, CF/88
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A nossa constituição é tradicionalmente considerada dirigente. Mas o fato da nossa constituição ser considerada dirigente por apresentar norma programáticas não significa que as normas programáticas estão a livre vontade do legislador ou do administrador. O legislador pode escolher como ele vai ou não efetivar aquele programa. Ele não pode escolher se vai ou não. Isso significa que as norma programáticas vinculam o legislador. Ele não tem liberdade para decidir se vai ou não efetuar a norma programática. Ele só tem liberdade para definir como vai executá-la.
Existem várias críticas a isso. Ricardo Lobo Torres, por exemplo, não admite que a nossa constituição é programática. Há que ache que as constituições dirigentes são ultrapassadas porque trazem descrédito para a população já que estabelecem propostas que dificilmente são efetivadas. Mas por hora a doutrina mais tradicional vai colocar a nossa constituição como sendo uma constituição dirigente.
A constituição balanço é influenciada por Lassalle e na concepção sociológica de constituição. A constituição balanço se propõe a ser mero reflexo da realidade social. É uma constituição que rapidamente se torna desatualizada na medida em que ela nasce refletindo uma realidade e essa realidade é dinâmica, rapidamente ela se torna desatualizada. É o exemplo das constituições soviéticas.
A constituição americana é exemplo de constituição garantia e as constituições brasileira, portuguesa e espanhola seriam exemplo de constituição dirigente.
5. Quanto à Ideologia
A constituição pode ser simples ou compromissória. Na constituição simples há uma linha ideológica amplamente dominante e clara na constituição e a constituição compromissória é uma confluência de ideologias distintas.
6. Quanto à Origem
A constituição pode ser democrática ou outorgada. A constituição democrática é também chamada de promulgada ou popular e a constituição outorgada é também chamada de imposta. A constituição promulgada é aquela feita a partir da vontade do povo, a partir da manifestação popular. A constituição outorgada é imposta. É uma imposição dos governantes.
Constituições Brasileiras:
Outorgadas: 1824, 1937, 1967, 1969
Promulgadas: 1891, 1934, 1946, 1988
A constituição Cesarista ou Bonapartista é aquela que é aprovada e submetida a uma consulta popular.
7. Quanto à Elaboração
Nós temos a constituição histórica e a constituição dogmática. A constituição histórica é aquela elaborada ao longo de um processo histórico. É o caso da constituição inglesa. A constituição dogmática é fruto de dado momento histórico do estado.
A nossa constituição é dogmática.
8. Quanto à Finalidade ou Extensão
A constituição pode ser sintética ou analítica. A constituição sintética é aquela concisa e a analítica é uma constituição prolixa ou detalhista.
A nossa constituição é analítica.
Classificação de Loewenstein
Vai dizer que a constituição é normativa, nominal ou semântica. A constituição normativa é a constituição efetiva, que tem força normativa suficiente para gerar os seus efeitos. Já a constituição nominal prevê que há intenção de normatividade sem sucesso. Ela intenta ser constituição efetiva mas não logra êxito. A constituição semântica é aquela que serve apenas aos interesses da classe dominante. Não há intenção de normatividade, de alterar a realidade social. Ela serve apenas para a manutenção do domínio daqueles que estão no poder. É o caso das constituições de 67 e 69.
A constituição normativa conforma o processo político , ou seja, tem força suficiente para produzir seus efeitos.
A nossa constituição de 88 é normativa. Há quem fale que ela nasce como constituição nominal e ao longo de seu desenvolvimento se torne cada vez mais normativa.
NORMAS CONSTITUCIONAIS
São normas jurídicas dotadas de características específicas ou dotadas de algumas peculiaridades. E são exatamente essas características que tronam essa norma diferenciada, constitucional. A primeira característica seria a hierarquia superior. Significa que não há nenhuma norma posta superior a norma constitucional. A outra característica é a plasticidade da linguagem, ou seja, a constituição se utiliza de expressões vagas, abertas. Ex: O que é dignidade da pessoa humana? O que é moralidade administrativa? O que é devido processo legal? A outra característica é o conteúdo político da constituição. Ela organiza o Estado no aspecto político.
Essas características tornam a norma constitucional distinta das demais normas e são características que afetam a própria interpretação da constituição. Quando se interpreta o código civil se faz a partir de um ótica constitucional. Há um parâmetro superior para interpretar o código civil. Mas quando se interpreta a norma constitucional não há acima dela nenhuma outra norma que sirva de parâmetro de interpretação. Então, são características que afetam a própria interpretação da constituição.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Quanto ao Conteúdo
São normas formalmente constitucionais e materialmente constitucionais. São materialmente constitucionais aquelas normas que tratam de decisões políticas e formalmente constitucionais aquelas que se encontram no texto constitucional.
AULA 13
PROCESSO LEGISLATIVO
Processo legislativo é o conjunto de atos pré ordenados destinados a produção legislativa. É verdadeiro processo que segue a idéia de processo judicial só que não é judicial porque ocorre perante a casa legislativa e a decisão final não é sobre um caso concreto e sim sobre a elaboração de uma norma.
Quando a gente olha o art. 59 que é onde começa a parte de processo na constituição, a gente encontra que o processo legislativo compreende a elaboração de: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Dessas espécies normativas, tirando a emenda a constituição que é verdadeira norma constitucional, as demais são atos de mesma hierarquia. Não há hierarquia entre essas espécies normativas. O que há são procedimentos distintos e atribuições distintas, ou seja, campos de atuação distintos.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Cespe: LC tem a mesma hierarquia de decreto legislativo. Certa ou errada? Certa. A exceção das emendas as demais são espécies legislativas de mesma hierarquia.
Pode-se dizer que o rol do art. 59 apresenta as espécies normativas formais. Esse artigo traz os atos normativos formalmente primários. Mas não basta que o ato normativo seja formalmente primário. Ele deve ser materialmente primário. E a materialidade primária tem três características: generalidade, abstração e autonomia. A gente já viu isso em controle de constitucionalidade. Tanto que vimos que só pode ser objeto de ADI, em regra, os atos normativos materialmente primários. A generalidade é a indeterminabilidade dos destinatários. A abstração é a regulação de situações hipotéticas. E a autonomia é a vinculação imediata a constituição.
Ex: Nós temos a norma 3 que se vincula a norma 2 que se vincula a norma 1 que se vincula a constituição. Qual delas tem autonomia? A norma 1 porque autonomia significa que a norma não depende de outra norma a não ser a constituição.
Se um ato normativo tiver generalidade e abstração mas não tiver autonomia, ele será ato normativo secundário porque a autonomia é características essencial da primariedade.
Tipologia do processo legislativo
Nós temos aqui o processo legislativo, direto, indireto ou representativo.
No processo legislativo autocrático a produção legislativa se dá sem a participação do povo, seja diretamente ou por seus representantes. Nesse o governante exerce seu poder de forma ditatorial. Obviamente não é esse o nosso tipo de processo legislativo.
O processo legislativo pode ser direto, indireto (também chamado de representativo) e pode ser semi-direto (também chamado de participativo). Isso lembra muito a classificação da democracia em direta, indireta ou semi-direta. Aqui a idéia é similar.
No processo legislativo direto o próprio povo realiza a produção legislativa. No indireto ou representativo o povo escolhe representantes e esses representantes elaboram as normas. E no semi-direto ou participativo, as leis são elaboradas pelos representantes e o povo pode ser chamado a concordar ou a discordar dessa norma por meio de um referendo. Isso não quer dizer que toda a lei tem que passar pelo referendo. Mas isso é possível. Há previsão constitucional.
Quanto aos tipos e prazos nós temos esses três tipos e eles coexistem: processos ordinários, sumários e especiais. O processo ordinário e o sumário são processos de elaboração das leis ordinárias. A diferença é que no processo ordinário não há prazos para a conclusão do processo e no processo sumário há prazos para a conclusão do processo. Ambos tratam da lei ordinária, ambos têm a mesma estrutura e a diferença é quanto a existência ou não de prazos. O ordinário não tem prazos enquanto o sumário tem prazo para a conclusão do processo.
Já os processos especiais tomam como base os processos ordinários. O processo ordinário que é o processo da lei ordinária é a base, a estrutura, o esqueleto de todo o processo legislativo. Os processos especiais vão se diferenciar do ordinário em certos pontos. No resto a idéia é a mesma. Por isso vamos gastar mais tempo no processo ordinário. Visto isso vamos ver depois em cada espécie normativa o que ela tem de diferente do ordinário. O que não for diferente é igual. Tirando os pontos específicos, de resto a estrutura é a mesma.
Processo Ordinário
Possui três fases. Vamos ver cada uma delas separadamente. São a fase introdutória, constitutiva e complementar. A fase introdutória é a da iniciativa do projeto, a constitutiva é a de discussão, sanção, aprovação e tudo mais e a fase complementar é de promulgação e publicação.
Fase Introdutória
Na fase introdutória, que é a iniciativa, a iniciativa pode ser parlamentar ou extra parlamentar (tudo aquilo que for feito não por deputado ou senador. Ex: PL apresentado pelo STF). A iniciativa popular de leis é sempre considerada extra parlamentar.
A iniciativa pode ser geral ou reservada. Na geral o PL sobre aquela matéria pode ser apresentado por qualquer autoridade (deputado, senador, presidente, povo). A reservada se diferencia da geral porque a constituição determinada qual autoridade ou órgão deve iniciar o PL. E só essa autoridade ou órgão é que pode fazê-lo. Nós temos vários exemplos. Art. 61, p. 1º, CF/88. Trata da iniciativa do Presidente da República.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva
Mas não há só ele. Há também o art. 51, IV, CF/88 que diz que a organização, o funcionamento interno da câmara é regulado pela própria câmara, não é por lei. Mas a fixação da remuneração dos servidores da câmara é feita por lei. E essa lei é de iniciativa da câmara.
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
Outro exemplo: art. 52, XIII, CF/88.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
O art.93, por exemplo, trata da lei que rege a magistratura. Essa lei é de iniciativa do STF.
Observação: Aqui a constituição pode usar a expressão privativa ou exclusiva de forma indiscriminada e sem distinção. A gente aprendeu que a competência pode ser exclusiva ou privativa. A exclusiva é indelegável e a privativa é delegável. A exclusiva é administrativa e a privativa é legislativa. Aqui não tem nada disso. Aqui privativa e exclusiva não tem diferença. São expressões que não são utilizadas no sentido técnico.
Na iniciativa concorrente a constituição não abre a iniciativa para qualquer autoridade. Ela diz quem é mas pode ser uma ou outra. Por exemplo a lei que trata da organização do MP. A iniciativa é do presidente mas é facultada também ao procurador geral, tanto ao procurador geral da república no âmbito do MPU quanto ao procurador geral de justiça no âmbito do MPE. Então aqui a iniciativa é concorrente. Pode ser o presidente, o PGR ou o PGJ.
A iniciativa vinculada diz respeito as leis orçamentárias.
Então aqui nós temos a fase introdutória.
Comentários importantes sobre casos concretos:
- A iniciativa do governador do estado é reprodução obrigatória da iniciativa do presidente da república. Então todo o rol de iniciativa do presidente da república que está no art. 61, p. 1º, mutatis mutandis, deve ser reproduzido para o governador do estado. É óbvio que serão feitas pequenas adaptações.
Ex: Regime jurídico do setor público. A iniciativa é iniciativa do presidente. No regime jurídico do setor público estadual a iniciativa é do governador.
Então pega-se o art. 61, p. 1º que trata da iniciativa do presidente da república e converte-se para a iniciativa do governador do estado.
- Iniciativa parlamentar em matéria de iniciativa privativa do presidente. Há aqui um vício de iniciativa e havendo um vício de iniciativa, ainda que o presidente da república sancione esse PL, esse PL está eivado de inconstitucionalidade o que significa dizer que a sanção do presidente não convalida o vício de iniciativa. Se era de iniciativa do presidente, não foi ele que apresentou mas depois ele sancionou é porque ele concorda. Deveria convalidar. Mas não é esse o entendimento do STF e da doutrina dominante. A iniciativa era do presidente e a sanção não convalida esse vício.
- Emenda Parlamentar (emenda ao PL). Se houver PL de iniciativa do presidente da república, pode haver nesse PL emenda parlamentar? Só pode haver emenda parlamentar se essa emenda não aumenta a despesa. E se essa emenda aumenta a despesa, aumento autorizado. Ou seja, é possível emenda parlamentar em PL de iniciativa privativa do presidente da república se essa emenda não aumenta despesa ou se aumento mas esse aumento é autorizado por outras leis orçamentárias. Pode haver emenda parlamentar. Só não pode haver se essa emenda aumenta a despesa sem autorização. Então pode haver emenda parlamentar exceto aquela que aumenta a despesa sem autorização. Se há o aumento de despesa sem autorização, a sanção do presidente convalida essa emenda parlamentar? Também não. Ainda que o presidente sancione essa emenda parlamentar é inconstitucional e não é convalidada.
- Emenda a Constituição de iniciativa parlamentar. Obviamente que é possível emenda a constituição de iniciativa parlamentar. O problema aqui é que eu tenho as matérias de iniciativa privativa do presidente da república. E se a iniciativa é privativa não cabe iniciativa parlamentar. A questão é: pode haver emenda a constituição sobre essa matéria? No congresso nacional a questão de iniciativa de lei é do presidente da república. O congresso nacional não pode fazer a lei. Ele pensa então em mudar a constituição. Faz uma emenda e muda a constituição direto. Já que ele não pode fazer a lei, toma uma atitude mais drástica e muda logo a constituição. Isso é possível? O STF fixou entendimento na ADI de que não. Porque se isso fosse possível seria uma forma de burlar a iniciativa privativa do presidente da república. Isso vale tanto para o âmbito estadual quanto para o âmbito estadual. Então matéria de iniciativa privativa do presidente da república não poderia ser objeto de emenda a constituição e iniciativa parlamentar porque seria forma transversa de violar essa iniciativa.
- Iniciativa de lei em matéria tributária. O art. 61, p. 1º, II, b, CF/88 diz que compete ao presidente da república a iniciativa de leis de matéria tributária. Mas o dispositivo não para aí. Ele fala sobre territórios. Então a iniciativa de lei sobre matérias tributárias referentes a territórios é que é de iniciativa do presidente. Mas a iniciativa de lei sobre matéria tributária que não seja sobre território federal não é privativa do presidente da república. Portanto, pode haver iniciativa parlamentar nesses casos. Então a iniciativa do projeto de lei de matéria tributária só é privativa do presidente da república no que diz respeito aos territórios federais.
Dentro disso a questão que se coloca é se isso é de reprodução obrigatória nos estados. Essa iniciativa privativa é de reprodução obrigatória na norma estadual? Só é de reprodução obrigatória no âmbito estadual a iniciativa privativa do chefe do executivo. Aquilo que é privativo do presidente da república é privativo do governador do estado no âmbito estadual. Só que nesse caso nós temos uma peculiaridade porque essa iniciativa privativa não se refere a União mas aos territórios federais. Os estados podem ter territórios ou autarquias territoriais? Não. Então esse aspecto não é de reprodução obrigatória no âmbito estadual.
Então se houver questão falando que PL em matéria tributária no âmbito estadual é de iniciativa privativa do governador do estado, está certo ou errado? Errado. Não é do governador do estado nem do presidente, salvo no âmbito do território federal.
Fase Constitutiva
É a segunda fase do processo legislativo. Nessa fase constitutiva nós temos a discussão, a votação e a sanção ou veto do presidente.
A discussão é em regra feita pelo plenário. Então o PL apresentado por passar por tantas comissões parlamentares quantas forem necessárias. Vamos imaginar uma matéria que trate sobre questões ambientais mas que traz repercussões na área econômica e também na área processual. Então esse PL tem que passar por uma comissão sobre o meio ambiente, por uma comissão de assuntos econômicos, etc. Isso está definido no regimento interno. Passando por todas as comissões a decisão final é do plenário. Ou sejam, pode passar por 10 comissões. Elas darão seu parecer favorável ou contrário, a matéria vai para o plenário e ele aprova ou não. O parecer da comissão não vincula o plenário, salvo o da comissão de constituição e justiça. Se a comissão de constituição e justiça entender que o PL é inconstitucional, não poderia o plenário aprová-lo. Tirando a comissão de constituição e justiça todas demais não vinculam o plenário. Então a discussão se dá no plenário.
Pode o regimento interno dispensar o plenário, por questão de celeridade, de rapidez do processo, dispensar a apreciação final do plenário e dizer que determinadas matérias sejam discutidas e aprovadas apenas na comissão parlamentar. Nesse caso a atribuição do plenário é dispensada. Ou seja, não precisa o PL passar pela comissão e depois passar pelo senado ao final. Passa só pela comissão parlamentar. Se essa comissão parlamentar aprova o PL por exemplo, ele vai direto para a sanção do presidente. Da decisão desses casos em que é dispensada a decisão do plenário e a aprovação pode se dar direto pela aprovação parlamentar diz ainda a constituição que cabe recurso ao próprio plenário por 1/10 dos membros da casa.
Outro aspecto aqui importante diz respeito ao quorum de instalação. Esse quorum não é para aprovar nada. É apenas para discutir. São 600 parlamentares. Quantos parlamentares são precisos para aprovar um PL? Aqui não interessa porque não estamos falando do quorum de aprovação. Estamos falando do quorum de instalação da sessão, ou seja, de qual é o mínimo de presentes para que haja uma discussão. Aqui é presente para discutir. Então o quorum de instalação é maioria absoluta, que é a maioria do total de membros. Nesse caso vamos precisar de 301 desses membros. 301 tem que comparecer para poder deliberar sobre esse PL. Se comparecerem 400 pode-se discutir o PL? Sim pois ultrapassou a maioria absoluta. Agora, quantos votos serão precisos para aprovar uma lei ordinária? Nesse caso precisa-se da maioria simples. A maioria simples é a maioria do total de presentes. Se compareceram 400, vamos precisar de 201 votos. Então aqui quando se fala em presença mínima é para discutir, debater e não aprovar.
O art. 47, CF/88 diz que salvo disposição em contrário, as deliberações da casas serão tomadas por maioria de votos presente a maioria dos membros. Quando ele fala presente a maioria dos membros ele está falando da maioria simples ou relativa. Essa maioria é a maioria do total de presentes. E quando fala em que as deliberações da casas serão tomadas por maioria de votos está falando da maioria simples.
Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
A maioria simples é a regra geral salvo disposição constitucional em contrário. Então quer dizer que há casos em que a aprovação não se dá pela maioria simples. Ex: LC e rejeição do veto presidencial. A LC é aprovada por maioria absoluta e não pela maioria simples. Já as emendas a constituição e os tratados internacional de direitos humanos são aprovados por maioria qualificada que é 3/5 do total de membros.
Observação: Situações que não tem a ver com o processo legislativo:
- Para aprovar lei orgânica do DF ou do município o quorum é de 2/5 da câmara municipal ou da câmara distrital.
- Julgamento de autoridade. Ex: Presidente da república será julgado por crime de responsabilidade. Quem admite o processo é a câmara com quorum de 2/3 e quem julga é o senado que condena por quorum de 2/3.
Aprovado o PL, ele vai para a sanção do presidente da república. A sanção é ato de aquiescência do presidente. É ato pelo qual o presidente concorda com o PL. Essa sanção pode ser expressa ou tácita. Se passados 15 dias úteis sem sanção ou veto, é porque houve sanção tácita. O contrário da sanção é o veto. Pelo veto o presidente está manifestando a sua discordância. Está demonstrando que não concorda com o PL. Esse veto deve sempre ser motivado, arrazoado. E a constituição autoriza dois tipos de motivação do veto: a política e a jurídica. A motivação política é aquela que o presidente veta por entender que o PL é contrário ao interesse público. É veto por contrariedade ao interesse público. Obviamente ele vai ter que apresentar as razões pelas quais ele entende que aquele veto é contrário ao interesse público. Na motivação jurídica o presidente veta por entender que o PL é contrário a constituição, o PL é inconstitucional. O veto pode ter então motivação política (veto por contrariedade ao interesse público) ou jurídica (veto por inconstitucionalidade).
Feito o veto o presidente tem prazo de até 24 horas para comunicar o veto ao presidente do senado que é o presidente do congresso. Feita essa comunicação ao presidente do senado o legislativo terá um prazo de 30 dias para apreciar o veto, podendo mantê-lo ou rejeitá-lo.
Características do veto: o veto só pode ser expresso porque se passados 15 dias sem que haja veto ocorre sanção tácita. É um ato formal, solene, motivado, supressivo (porque o veto retira dispositivo). No caso de ser supressivo ou o veto pode ser total ou pode ser parcial. O veto parcial só pode incidir sobre dispositivos inteiros. Ex: Sobre o caput do artigo, sobre o inciso inteiro. O veto parcial não pode incidir sobre expressões, palavras ou trechos de um texto. Ex: Não pode vetar metade de um inciso. Esse veto é relativo ou superável porque o congresso nacional pode rejeitar o veto, pode derrubá-lo. É o chamado controle político do congresso nacional. O veto é irretratável e o prazo para vetar é de 15 dias úteis. Se o presidente veta no 3º dia, ele tem os outros 12 dias para se retratar do veto? Não. Considera-se o prazo esgotado. Ele não pode se retratar do veto. E o veto é insuscetível de apreciação judicial.
Nós falamos que da aprovação vai para a sanção. Nós temos a câmara e o senado. O PL começa em uma e a outra se torna casa revisora. A regra é que a casa iniciadora é a câmara dos deputados. Pode ser o senado na hipótese em que o PL é apresentado por senador ou senadores. Então se o PL não é apresentado por senador ele começa na câmara. O PL do presidente começa na câmara. MP começa na câmara assim como a iniciativa popular de leis. Só começa no senado se for um senador ou senadores apresentando PL ou PEC. Fora isso a regra é a câmara.
A casa iniciadora aprova o PL. Vai para a casa revisora. A casa revisora também aprova o PL. Aprovado, se for projeto de lei ordinária ou de lei complementar, segue direto para o veto ou sanção do presidente da república. Se for uma proposta de emenda a constituição, ela vai ser diretamente promulgada já que a emenda não passa pelo veto ou sanção do presidente da república. E quem promulga são as próprias mesas das casas (mesa do senado junto com a mesa da câmara).
A segunda possibilidade é que a casa iniciadora aprova e a casa revisora rejeita. Se a casa revisora rejeita ocorre o arquivamento. A casa revisora tem poder para arquivar o PL.
A terceira situação é a casa iniciadora aprova, manda para a casa revisora que altera. Mas essa alteração não é substancial. Alteração não substancial é aquela que não afeta o conteúdo em sentido do texto original. Ex: Renumerou os parágrafos, retirou expressão repetida. Se a alteração não é substancial entende-se que esse PL foi aprovado. Se a alteração for substancial, ou seja, se muda o sentido do texto, se afeta o conteúdo, o PL não está aprovado e volta para a casa iniciadora que tem duas possibilidades: ou aprova a alteração ou rejeita a alteração. Se a casa iniciadora aprova a alteração esse PL alterado vai ser remetido para sanção ou se for PEC vai para as duas mesas. Se a casa iniciadora rejeitar a alteração, remete a sanção ou as mesas das casas o texto originário. É o que se chama de primazia da casa iniciadora. Ela manda para a sanção ou para as mesas o texto que ela propôs no início sem a alteração da casa revisora. Então para que serve a casa revisora? A casa revisora se discordar do PL pode arquivar. Se ela não arquiva, não rejeita o PL, ela está assumindo a possibilidade de a alteração que ela está propondo não ser aceita e prevalecer o texto originário. Se ela discordar absolutamente do texto originário ela rejeita logo e arquiva.
Voltando a falar do veto, o veto é ato de natureza política. O que pode ser política ou jurídica é a motivação. Então a natureza da motivação pode ser política ou jurídica. Mas a natureza do ato é sempre de ato político. O presidente da república, segundo o STF, é senhor soberano desse ato. E por isso não cabe controle judicial do veto. Não cabe a impugnação do veto. É a chamada inimpugnabilidade judicial. Além do mais o controle do veto não é judicial, é político feito pelo congresso. Nesse sentido o STF já se manifestou entendendo que não cabe nem MS nem ADPF contra veto.
Fase Complementar
Comporta a promulgação e a publicação. A promulgação é ato que declara a existência da norma. Declara a existência e a sua eficácia, que é a aptidão para produzir efeitos. Quem promulga? A regra é que quem promulga é o presidente da república. Mesmo quando o presidente da república veta o projeto, esse PL vai para o congresso e ele rejeita o veto, o PL volta para o presidente para a promulgação. A derrubada do veto supre a sanção do presidente. Volta para o presidente e ele promulga no prazo de até 48 horas. Se ele não o fizer dentro desse prazo quem substitui o presidente é o presidente do senado. Se o presidente do senado não promulgar em 48 horas quem substitui é o vice-presidente do senado.
Quem promulga as emendas a constituição? Nós já vimos que quem promulga as emendas a constituição são as mesas das casas, do senado e da câmara.
Quem promulga o decreto legislativo? Decreto legislativo e resolução são espécies normativas que não dependem da sanção do presidente porque só tem sanção do presidente o projeto de lei ordinária ou de lei complementar. Fora a lei as demais espécies normativas não têm sanção. Então emenda a constituição é sancionada pelo presidente? Não. Decreto legislativo é sancionado? Também não. Resolução também não é sancionada. Nesses casos em que o presidente não sanciona ele também não promulga. Então, emenda quem promulga são as mesas. O decreto legislativo quem faz é o congresso nacional. Quem promulga é a presidência do congresso. Resolução quem faz é o congresso nacional, o senado ou a câmara dos deputados e quem promulga é a presidência do congresso, do senado ou da câmara.
ESPÉCIES NORMATIVAS
EMENDA À CONSTITUIÇÃO (EC)
A EC é elaborada pela câmara e pelo senado.
O que no procedimento legislativo dela há de diferente do procedimento ordinário?
1. Iniciativa. A iniciativa da EC é restrita a algumas autoridades: 1/3 dos membros da câmara ou 1/3 dos membros do senado, o presidente da república e mais da metade das assembléias legislativas dos estados da federação, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Apenas esses órgãos possuem legitimidade ativa para a propositura de EC. A iniciativa é restrita.
2. Votação, discussão e aprovação. A votação, a discussão e a aprovação da EC se dá por 3/5 em dois turnos em cada casa. A LO é aprovada por maioria simples em um turno em cada casa. A EC é aprovada duas vezes em cada casa.
3. Promulgação. A promulgação da LO é pelo presidente da república. A promulgação da emenda é das mesas das casas.
Também pode haver alteração pela casa revisora e essa alteração pode ser substancial ou não, voltando ou não para a casa iniciadora. Foi o que nós já vimos para a LO e também vale para a EC.
Quando se fala em declaração prescritiva é só uma expressão mais técnica para falar sobre qual matéria a EC trata. E obviamente a matéria que a EC trata é a alteração constitucional.
As peculiaridades são os limites as EC, tema que nós já vimos lá em poder constituinte. Quando nós vimos poder constituinte e poder reformador nós vimos os limites ao poder reformador. Quando se fala em limites procedimentais é porque o procedimento da EC é mais rigoroso do que o procedimento da LO. Não existem limites temporais para a EC. E os limites substanciais são o estado de sítio, estado de defesa e a intervenção federal. "A forma federativa de estado, elevada a princípio intangível por todas as constituições da república não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal apriorístico de segregação mas sim daquele que o constituinte originário adotou e como o adotou elegendo limite material imposto as futuras emendas a constituição. De resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma. Art. 60, p. 4º não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina da constituição originária mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos que nela se protegem". Então é possível fazer uma EC que de alguma forma atinja as cláusulas pétreas? Sim, desde que essa emenda não afete o núcleo essencial. O art. 60, p. 4º diz que não será objeto de apreciação proposta de EC tendente a abolir. Não estão proibidas quaisquer modificações mas sim aquelas tendentes a abolir. Ou seja, aquelas que afetam o núcleo essencial.
LEI COMPLEMENTAR (LC)
A LC tem duas características que a distinguem da LO que é o aspecto material ou substancial e o aspecto formal.
O aspecto material é o que se pode chamar de cláusula ou princípio da reserva de LC que significa, segundo o STF, que só cabe LC no sistema de direito positivo brasileiro quando formalmente reclamada a sua utilização por norma constitucional explícita. Ou seja, só pode ser elaborada LC quando e nas hipóteses em que a constituição expressamente exigir LC. Isso tanto é verdade que se a LC versa sobre matéria de LC mas vai além (em matéria que não era de LC mas ela está disciplinando), nessa parte que ela se excedeu ela é na forma LC mas no status equivale a LO. Tanto é que essa parte excedente poderá ser alterada por qualquer LO, já que formalmente é LC mas no conteúdo equivale a LO. Podendo ser alterada por LO. Lembrando que só cabe LC nas matérias que a CF/88 expressamente exige LC. Se há LC que não disciplina nada de LC e só disciplina matéria de LO, em tese poderia-se até discutir a constitucionalidade dela. Mas ainda que ela seja mantida no ordenamento jurídico, ela equivale a uma LO qualquer.
Então esse é o primeiro aspecto que diferencia LC da LO que é a questão da reserva de matérias.
Quando há conflito entre LC e LO e verifica-se que a LC invadiu a esfera da LO, a LO pode mudar essa parte da LC que é excessiva. Na prática a solução tem sido essa. O que não pode é a LO invadir a LC. Nesse caso seria formalmente inconstitucional.
O aspecto formal da LC é outra diferença da LO. Há um procedimento legislativo próprio caracterizado pelo quorum qualificado que é a maioria absoluta enquanto a LO é maioria simples.
Tais aspectos materiais e formais são diferenciadores da LO. No mais o curso do processo de ambas as espécies normativas é estruturalmente o mesmo.
LEI ORDINÁRIA (LO)
O processo legislativo da LO a gente já viu. Vamos ver agora algumas características específicas.
1. A LO tem caráter residual porque aquilo que não é reservado pela LC, aquilo que não é reservado para resolução ou decreto legislativo sobra para a LO.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta (a sanção) para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
As hipóteses do art. 48 dependem de sanção. E se dependem de sanção é porque estamos falando de LO ou de LC, já que a sanção do presidente é só para a LO ou para a LC. Não se exige sanção para as hipóteses dos arts. 49, 51 e 52. Pode-se concluir então que as hipóteses dos arts. 49, 51 e 52, porque não exigem sanção, são hipóteses que não são reguladas por lei. Esses artigos são regidos pelo que? O art. 49 fala da competência do congresso nacional. Isso é hipótese de decreto legislativo. O art. 51 fala de competência privativa da câmara e o art. 52 de competência privativa do senado. São hipóteses de resolução. Para as hipóteses de decreto legislativo exite um rol de matérias que é o art. 49. Para as hipóteses de resolução existe o rol do art. 52. Para as hipóteses de LC não existe um rol único. Tirando as hipóteses de LC, decreto legislativo e resolução o resto sobra para a LO que tem caráter residual.
Quem elabora a LO são as casas legislativas e o presidente da república (porque a LO passa pela sanção).
Procedimento legislativo nós temos o ordinário que como nós vimos até agora se caracteriza pela ausência de prazos e o procedimento sumário ou processo de urgência que está no art. 64, p. 1º ao 4º. O processo sumário e o ordinário na estrutura são idênticos. A diferença são os prazos.
Quais os pressupostos para que haja processo sumário?
1. Só há processo sumário para os PL de iniciativa do presidente da república.
2. A solicitação de urgência pelo presidente. Quando ele apresentar PL ele tem que pedir urgência. Se ele não pedir o processo é ordinário.
Havendo iniciativa do presidente, se ele pedir urgência é que vêm os prazos. São 45 dias para a câmara (Se o PL for de iniciativa do presidente ele obrigatoriamente começa na câmara) e 45 para o senado. Se a casa revisora fizer alteração substancial o PL volta para a casa iniciadora. Se houver esse retorno a casa iniciadora que é a câmara, a câmara terá mais 10 dias para apreciar aquela alteração. Então o prazo sumário dura em regra 90 dias, podendo chegar a 100 se houver esse retorno a casa iniciadora. Depois vai para a sanção do presidente.
Se o prazo for violado sobrestam-se todas as demais deliberações menos as que tem prazo constitucional. Ou seja, tranca a pauta. Só não tranca a pauta daquelas medidas que também tem prazos.
Os projetos de códigos não podem ter regime de urgência, não podem tramitar em regime sumário.
Obs. A constituição determina que o ato do poder executivo de outorga ou concessão de permissão ou autorização para o serviço de rádio difusão sonora de sons e imagens será no feito no prazo de 45 dias mais 45 dias e se houver retorno mais 10 dias.
LEI DELEGADA (LD)
Na LD nós temos uma lei elaborada pelo presidente da república que recebe uma delegação do congresso nacional. É assim: o presidente solicita ao congresso nacional que delega mediante resolução para o presidente da república. O presidente a partir dessa resolução que delega a ele essa competência elabora a LD. Nessa resolução fixam-se os limites da delegação (quais matérias são delegadas, qual o parâmetro da delegação. Parando aqui, ou seja, o congresso delega ao presidente que elabora a LD, seria delegação típica. Mas pode ser que exista uma terceira fase: o congresso delega ao presidente, na resolução fixam-se os termos da delegação e exige-se que a delegada seja remetida ao congresso para apreciação (seria uma terceira fase, um retorno). Nessa aprovação do congresso nacional a votação é única e a LD não pode sofrer emenda parlamentar. Nós vimos que na LO cabem alguns casos de emenda. Mas na LD não cabe. Vota e ou aprova tudo ou não aprova nada. Se nós temos uma delegação em que se exige a aprovação do ato ao final, essa delegação é meio mitigada, com reservas, atípica. Então se parar na segunda fase nós temos uma delegação típica, própria e se chegar a terceira fase nós temos uma delegação atípica ou imprópria. Delegação típica ou própria e atípica ou imprópria (caso em que o projeto deve ser apreciado pelas casas em votação única vedada qualquer emenda).
Julgado do STF: "O instrumento formal da delegação é a resolução oque significa que se vai atribuir as funções do legislador ao administrador de forma genérica por meio de lei sob pena de violação dos três poderes. Em outras palavras o próprio legislador não pode abdicar de seu encargo constitucional". ADI 1296 em que o congresso tinha feito uma lei atribuindo ao presidente da república várias situações, dando ao presidente várias atribuições que seriam do próprio legislador. O STF falou que se o legislador quer delegar para o presidente da república ele pode, mas tem que fazer isso mediante uma resolução e não por lei. Além disso ele tem que fixar os limites dessa delegação e para delegar ele tem que respeitar as limitações. Não é tudo que pode ser delegado.
ADI-QO1296 / PE - PERNAMBUCO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 21/09/1995 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 01-08-2003 PP-00099 EMENT VOL-02117-20 PP-04139
Parte(s)
REQTE. : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQDO. : GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO
REQDO. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
Ementa
E M E N T A: REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DO ATO ESTATAL IMPUGNADO - RECONHECIMENTO DA PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA - EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO. - A revogação superveniente do ato normativo impugnado prejudica a ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência de efeitos residuais concretos. Esse entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal nada mais reflete senão a própria natureza jurídica do controle normativo abstrato, em cujo âmbito não se discutem situações de caráter concreto ou individual. Precedentes.
O art. 68, p. 1º diz as matérias que não podem ser objeto de delegação.
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.
Então se o legislador delega ao presidente da república uma de suas atribuições mediante lei, essa lei é inconstitucional.
É necessária uma resolução para cada lei delegada. Pode ter mais de uma matéria na resolução mas em regra uma resolução gera uma LD. Até porque ele tem que fixar os parâmetros dessa delegação. Se ele delegar muitas matérias dentro da mesma resolução e para todas elas ele vai ter que fixar os parâmetros da delegação, ele terá quase o trabalho de legislar. E a idéia não é essa.
MEDIDA PROVISÓRIA (MP)
Natureza jurídica da MP:
1ª Corrente: Diz que a MP é ato administrativo porque é elaborada pelo poder executivo.
2ª Corrente: Diz que a MP é ato político porque seria ato de governo. Não é errada mas é aberta demais. Até tem conteúdo político mas não é o posicionamento que prevalece.
3ª Corrente: Diz que a MP é tutela antecipada legislativa porque a urgência seria o perigona demora e a relevância seria a fumaça do bom direito. A tutela antecipada antecipa os efeitos da decisão final. A MP não é lei mas tem força de lei. Pode ou não ser convertida em lei assim como a tutela antecipada pode ou não ser confirmada.
Em sentido parecido pode-se dizer que a MP é um projeto de lei com força cautelar de lei.
4ª Corrente: José Afonso da Silva diz que é ato legislativo sob condição resolutiva. Ato com condição resolutiva é ato que produz efeitos e que será confirmado a partir de uma condição. A MP tem força de lei que vai ou não ser confirmada. É ato que está sob condição. Uma condição que vai se confirmar ou não. Essa corrente também não é das mais aceitas porque existe hipótese em que a MP estará sob condição suspensiva.
5ª Corrente: Diz que a MP é ato normativo primário porque busca seu fundamento de validade na própria ordem jurídica.
Duplo Efeito da MP
A MP gera efeito normativo e procedimental.
Julgado: "A MP gera dois efeitos imediatos. O primeiro efeito de ordem normativa, eis que a MP que possui vigência e eficácia imediatas, inova em caráter inaugural na ordem jurídica. O segundo é de procedimental eis que a publicação da MP atua como verdadeira provocatio ad agendum, estimulando o congresso nacional a instaurar o adequado procedimento de controle de conversão em lei". Então o efeito normativo é a MP gerar efeito imediato de lei. Não é lei mas tem força de lei.
A principal característica da MP é a sua excepcionalidade porque no dizer do STF a MP importa uma momentânea derrogação da separação de poderes. A emanação desse ato pelo presidente da república configura momentânea derrogação ao princípio da separação dos poderes. Por isso a MP tem caráter extraordinário ou excepcional. Ela tem característica excepcional porque visa a atender ao chamado estado de necessidade legislativa, ou seja, há necessidade de uma lei que não existe. Então para atender a esse estado de necessidade legislativa é elaborada a MP. Por ela ser excepcional é que tem dois pressupostos: relevância e urgência. A relevância e a urgência são conceitos jurídicos indeterminados. Mas a doutrina tem sido dominante em dizer que quando se fala em relevância estamos falando do conteúdo. É um pressuposto material. Então a matéria é relevante, é de interesse nacional. Quando se fala em urgência se fala no prazo, no tempo. A matéria tem que ser feita agora, tem que ser disciplinada agora. Ou seja, não dá tempo de esperar fazer um PL, mandar para o congresso, aguardar a aprovação e depois mandar para a sanção. Então relevante é a matéria e urgente é a forma. A espera não é adequada. Nem mesmo a espera dos 90 dias do processo sumário. Nesse caso a urgência é tão extremada que não dá tempo nem de esperar o processo sumário.
Poderia-se dizer que já que é tão urgente, por que não se faz o PL e se pede urgência? Mas tem caso que a urgência é tão extremada que não dá tempo de esperar o processo sumário. Por isso se faz logo MP.
A MP pode ser editada quando já há PL sobre a matéria? Sim. Se esse PL está no congresso nacional pode sim haver MP. Mas se ele já foi aprovado pelo congresso e enviado para o presidente, dependendo só de sanção, não cabe mais MP. Então depende se o PL ainda está no congresso (cabe) ou se já foi enviado ao presidente (não cabe).
E se o PL já foi vetado na casa legislativa? Tem prevalecido o entendimento de que não caberia MP.
Podem esses pressupostos serem objeto de controle judicial? Ou seja, é possível entrar com ADI contra MP alegando que ela viola os pressupostos da relevância e da urgência? O STF entende que sim desde que esse controle na urgência seja feito a partir de critérios objetivos. Se o STF para analisar a relevância e a urgência precisar entrar em valores políticos o congresso não faz o controle. Então é possível o controle judicial dos pressupostos de forma objetiva, ou seja, se o STF não precisar entrar em questões políticas ou subjetivas.
Julgado: "No que concerne a alegada falta dos requisitos de urgência e relevância da MP que deu origem a lei em questão, exigidos no art. 62, CF/88, o STF somente a vê caracterizada quando objetivamente evidenciada e não quando dependa de avaliação subjetiva, estritamente política mediante critérios de oportunidade e conveniência. Esta confiada aos poderes executivo e legislativo que tenham melhores condições do que o poder judiciário para uma conclusão a respeito". É o que se pode chamar de auto restrição judicial.
Limites da MP
Nós temos limites explícitos (art. 62, p. 1º) e limites implícitos. Quando você compara os limites da delegação legislativa com os limites da MP, você vai ver que há muitos pontos idênticos ou semelhantes. Ex: Não cabe MP sobre organização do poder judiciário. Não cabe LD também. Só que na delegação legislativa há pontos que não aparecem como limites da MP. Ex: O art. 68, p. 1º diz que não pode ser objeto de delegação matéria de competência exclusiva do congresso, privativa da câmara e privativa do senado. Ou seja, o congresso, a câmara e o senado não podem delegar ao presidente matéria que lhe é exclusiva. A doutrina tem entendido que se o congresso detém competência própria e eles próprios não tem poder para delegar, muito menos poderia o presidente da república fazer uma MP que não é nem uma delegação legislando sobre essas matérias. O presidente da república não pode receber delegação. Se ele não pode legislar sobre aquela matéria nem mesmo por delegação, muito menos poderá legislar sobre aquela matéria sem delegação. Então aqueles limites a delegação que não são reproduzidos na MP, entende-se que também são reproduzidos de forma implícita na MP por uma questão de coerência.
MP que institui ou majora impostos
A MP produz efeitos imediatos: procedimental e normativo. Ou seja, a MP produz efeitos imediatos com força de lei, ela gera efeitos jurídicos. Só que não a MP que institui ou majora impostos. A produção de efeitos dessa MP se dá no exercício financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei até o último dia do exercício financeiro em que tenha sido editada.
Ex: MP que institui imposto em 2009. Ela tem que ser convertida em lei até o final de 2009. E mesmo assim só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte.
É a aplicação do princípio da anterioridade tributária para atender ao princípio da não surpresa. Então essa MP não está sob condição resolutiva como diria José Afonso da Silva. Ela está sob condição suspensiva porque ela não produz efeito até que a condição seja implementada.
Agora a MP que institui ou majora o II, o IE, o IOF, o IPI e o IEG, não está dentro dessa regra das MP's tradicionais de instituição e majoração de tributos. Para esses impostos vale a regra comum de que a MP tem efeito normativo imediato.
A MP sobre impostos tem que ser convertida até o último dia do ano e só vale a partir do exercício financeiro seguinte. É uma aplicação do princípio da anterioridade. A exceção é a MP sobre II, IE, IOF, IPI e IEG. para esses impostos a MP tem efeitos normativos imediatos. Nós temos uma exceção da exceção que volta a falar da regra geral. A MP sobre impostos está subordinada a uma condição suspensiva.
Prazo da MP
O prazo é de 60 dias. O início do prazo começa com a publicação. O não cumprimento do prazo importa perda da eficácia desde a edição da MP.
É possível reedição da MP? Não. Mas é possível a prorrogação do prazo uma única vez por igual período.
No recesso do congresso nacional o prazo não corre. Então havendo recesso do congresso há suspensão do prazo.
Se a MP não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência subseqüentemente em cada uma das casas do congresso nacional ficando sobrestadas todas as demais deliberações legislativas da casa até que se ultime a votação. Michel Temer, presidente da câmara que fazer uma interpretação restritiva disso dizendo que só ficam sobrestadas as deliberações não urgentes. Na verdade o que ele quer é criar uma pressão política para o presidente não usar tanto a MP porque hoje a pauta da câmara e do senado está praticamente vinculada a agenda do executivo. Quem manda nessas pautas é o executivo por meio de MP.
Procedimento: começa na câmara.
Rejeição da MP ou perda da eficácia: A MP não foi convertida em lei ela perde a eficácia. Perde a eficácia pelo decurso de prazo.
Essa MP não produziu efeitos jurídicos? Sim. E como ficam esses efeitos jurídicos? O congresso nacional deve disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas delas decorrentes, ou seja, das MP's que perderam a eficácia ou que foram rejeitadas. E se o congresso não faz esse DL? Nesse caso a MP continuará a produzir efeitos sobre esses fatos não realizados na sua vigência. Vamos imaginar que ela vigorou durante 50 dias e depois foi rejeitada. Durante 50 dias ela produziu efeitos. O congresso tem que fazer DL para disciplinar as relações jurídicas que foram constituídas nesses 50 dias. Se o congresso não disciplinar essas relações jurídicas a MP continuará valendo para os fatos que ocorreram durante esses 50 dias. Nesse caso estamos falando de ultratividade da MP porque ela não mais vigora mas continuará sendo aplicável se não houver o DL. A constituição não fixa prazo para a elaboração desse DL. Enquanto ele não for elaborado a MP vai produzindo efeitos.
É possível MP estadual? O STF diz que é plenamente possível. E o município pode editar MP? Tem se entendido que sim se houver previsão na lei orgânica. Ou seja, a constituição estadual e a lei orgânica municipal podem prever MP.
Situações específicas que o STF já julgou - Estudo de Casos
- Retirada da MP. O presidente faz a MP, ela é enviada ao congresso nacional (efeito procedimental dela). Depois que o presidente fez a MP ele pode retirá-la? Não. Ele pode revogar a MP com outra MP mas não retirar.
- Conversão da MP em leis com emendas. Com alteração substancial a versão original. Hipótese de conversão parcial. Necessário submeter a sanção ou veto do presidente. Se a MP é convertida em lei sem alteração alguma, essa lei de conversão precisa ser sancionada pelo presidente? Não. Se a MP foi convertida em lei com alteração não substancial, essa lei de conversão tem que ser sancionada pelo presidente? Não. E MP convertida em lei com alteração substancial, tem que ser sancionada pelo presidente? Sim. Nesse caso tem que ser sancionada pelo presidente.
- Princípio da Irrepetibilidade. Lá no art. 67 diz que matéria constante de PL que for rejeitado não pode ser objeto de novo PL na mesma sessão legislativa. Matéria de MP que for rejeitada não pode ser objeto de nova MP naquela sessão legislativa. Art. 62, p. 10.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
Matéria constante de PEC que for rejeitada não pode se objeto de nova PEC na mesma sessão legislativa. É sempre na sessão legislativa seguinte. Art. 60, p. 5º.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Então se há um PL que foi vetado, um novo PL sobre a mesma matéria só pode ser apresentado na sessão legislativa seguinte. Se temos uma MP que foi rejeitada, uma nova MP sobre a mesma matéria só pode ser editada na sessão legislativa seguinte. Se temos uma PC que foi rejeitada, uma nova PEC sobre a mesma matéria só pode ser apresentada na sessão legislativa seguinte. Princípio da irrepetibilidade. Agora no caso do PL diz lá que matéria constante em PL que foi rejeitado só poderá ser objeto de nova apresentação na mesma sessão legislativa se essa apresentação for feita pela maioria absoluta dos membros da casa.
PL rejeitado - Pode haver novo PL sobre a mesma matéria? Regra: Não. Na mesma sessão legislativa não. Só na seguinte. Agora se a maioria absoluta dos membros da casa assinarem apresentando aquele mesmo projeto na mesma sessão legislativa, nesse caso, esse PL será recebido. É uma exceção a regra da irrepetibilidade. Pode-se dizer que o princípio da irrepetibilidade em relação ao PL é relativo porque comporta exceção. Já em relação a MP e a emenda ele é absoluto porque não cabe exceção.
Julgado do STF: O STF fez um cruzamento entre PL e MP. Se o PL foi rejeitado em uma sessão legislativa, não caberia MP sobre a mesma matéria naquela sessão legislativa. Isso seria uma forma de burlar a irrepetibilidade.
- Verificada a ausência relevância a existência de PL de iniciativa o presidente não impede a edição de MP. Havendo PL não impede a MP. A não ser que esse PL já tenha sido aprovado e dependa apenas de sanção.
- MS contra MP. Não cabe porque não cabe MS contra lei em tese. Seria uma forma de realizar controle abstrato no MS. A exceção aqui é MP de efeito concreto. Cabe MS contra lei de efeito concreto? Cabe. Mas não cabe MS contra lei abstrata.
- Controle de MP convertida em lei. Eu tenho uma MP e ela foi impugnada por uma ADI. No curso da ADI a MP foi convertida em lei. O que acontece com a ADI?
Situações:
1. MP - ADI - MP é rejeitada. O que acontece com a ADI? A ADI perde o objeto.
2. MP - ADI - MP é convertida em lei com alteração substancial. O que acontece com a ADI? A ADI perde o objeto porque agora a norma é outra.
3. MP - ADI - MP é convertida em lei sem alteração ou com alteração substancial. O que acontece com a ADI? Ela não perde o objeto. Continua e adita só para colocar o número da lei.
Caso: Foi proposta uma ADI contra MP. Essa MP foi convertida em lei sem alteração substancial mas a ADI assim mesmo perde o objeto. Nós falamos acima que ela não perde o objeto. Apenas adita. Mas existe um caso em que ela vai perder o objeto: se essa ADI se fundamenta em vício formal da MP. Ex: Alegando que a MP não atende os pressupostos da relevância e urgência. Se a MP for convertida em lei há que se questionar a lei pela relevância e urgência? Não. Nesse caso a ADI não pode continuar contra a lei porque os pressupostos são da MP. Por isso a ADI perde o objeto.
- Lei de conversão da MP substancialmente tida na versão original. Prejudica a ADI por perda do objeto. ADI 1991.
ADI 1991 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. EROS GRAU
Julgamento: 03/11/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 03-12-2004 PP-00012
EMENT VOL-02175-01 PP-00173
LEXSTF v. 27, n. 314, 2005, p. 44-51
RTJ VOL 00192-02 PP-00550
Parte(s)
REQTE. : GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL
ADVDOS. : PGDF-MIGUEL ANGELO FARAGE DE CARVALHO E OUTRO
REQDA. : CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL
REQDO. : GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL
Ementa
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRANSCRIÇÃO LITERAL DO TEXTO IMPUGNADO NA INICIAL. JUNTADA DA PUBLICAÇÃO DA LEI NO DIÁRIO OFICIAL NA CONTRACAPA DOS AUTOS. INÉPCIA. INEXISTÊNCIA. ARTIGOS 1º, 2º E 3º DA LEI DISTRITAL N. 1.516, DE 1997. EDUCAÇÃO: SEGURANÇA NO TRÂNSITO. INCLUSÃO DE NOVA DISCIPLINA NOS CURRÍCULOS DO PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE ENSINO DA REDE PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA COMUM DO ART. 23, XII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. RESSALVA QUANTO A EVENTUAL ANÁLISE DE LEGALIDADE DA CRIAÇÃO DAS DISCIPLINAS. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO (LEI N. 4.024/61). DISPENSA DO EXAME TEÓRICO PARA OBTENÇÃO DA CARTEIRA DE MOTORISTA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. OFENSA AO ART. 22, XI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Não há falar-se em inépcia da inicial da ação direta de inconstitucionalidade quando transcrito literalmente o texto legal impugnado, anexada a cópia do Diário Oficial à contracapa dos autos. 2. É constitucional o preceito legal que inclui nova disciplina escolar nos currículos de primeiro e segundo graus de ensino da rede pública do Distrito Federal, conforme competência comum prevista no art. 23, XII, da Constituição do Brasil, ressalvada a eventual análise quanto à legalidade da inclusão das disciplinas, matéria de competência dos Conselhos de Educação Estadual e Federal, afeta à Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Inconstitucionalidade de artigo que dispensa do exame teórico para obtenção de carteira nacional de habilitação os alunos do segundo grau que tenham obtido aprovação na disciplina, sob pena de ofensa à competência privativa da União prevista no art. 22, XI, da Constituição do Brasil. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
TRIBUNAL DE CONTAS (TC)
Obs: A questão da competência mais a fundo é vista no direito administrativo.
O TC é órgão técnico de auxílio legislativo do controle externo. Quem faz o controle externo dos poderes é o poder legislativo. O TC apenas auxilia o poder legislativo. É o congresso nacional no âmbito da União, a assembléia legislativa no âmbito estadual e a câmara dos vereadores no âmbito municipal. Auxiliados pelo TC. Quem auxilia o congresso é o TCU e quem auxilia a assembléia legislativa e a câmara dos vereadores é o TCE.
Natureza do TC: é órgão constitucional autônomo. Ele está subordinado ao poder legislativo? Não. Ele está vinculado. A relação do TC com o poder legislativo é de vinculação e não de subordinação. Da decisão do TC cabe recurso hierárquico para o congresso nacional por exemplo? Não. Não há que se falar de recurso hierárquico da decisão do TC para o poder legislativo pois a relação é de vinculação e não de subordinação.
Natureza dos atos no TC: administrativa. O art. 71, II quando fala da competência do TC fala em julgar as contas dos administradores e demais responsáveis. Isso é no sentido administrativo ou judicial? Administrativo. Mas tem uma conseqüência prática nisso aqui. A decisão do TC pode fazer coisa julgada? Só no sentido administrativo. Mesmo fazendo coisa julgada administrativa a decisão do TC pode ser impugnada judicialmente? Pode.
Dever de prestar contas: Art. 70, p. U. Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, desde que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou seja, se há recurso público em jogo tem que prestar contas.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Pessoa jurídica de direito público tem que prestar contas? Depende se tem dinheiro público ou não. Se ela estiver exercendo uma atividade privada que não envolva dinheiro público não terá o dever de prestar contas.
Ex: Sociedade de Economia Mista (SEM). O capital majoritário é público. Mas se essa SEM realiza atividade bancária. Não há dever de prestar contas porque o recurso é privado e não público. A atividade que ela realiza é de direito privado e não pública.
A chave para saber se tem ou não que prestar contas não é a natureza de quem faz a atividade, mas se tem ou não dinheiro público. Por isso que pode ser pessoa jurídica ou física, de direito privado ou público, pode integrar a administração direta ou não.
O dever de prestar contas é tão relevante no direito constitucional que foi elevado a condição de princípio constitucional sensível. E se esse princípio constitucional sensível for violado isso permite a intervenção federal. Se o dever de prestar contas for violado cabe intervenção federal sobre aquele estado.
Composição do TC: No TCU nós temos 9 ministros. Hoje a composição não é mais homogênea. Antes de 88 todos eram nomeados pelo presidente da república. Agora 1/3 (3) é nomeado pelo presidente da república e 2/3 (6) do congresso. Dos 3 nomeados pelo presidente 1 tem que ser auditor fiscal e 1 do MP especial (carreira própria pois esse MP integra o TC. A lei que regula esse MP é de iniciativa do TC. Quem é do MPE não pode ir para o MP do TCE e quem é do MPU não pode ir para o MP do TCU. Antes havia essa comunicação mas agora o STF entende que ela não pode mais acontecer porque são órgãos distintos, carreiras distintas). Dos três do presidente só um é de livre escolha. No âmbito estadual são 7 conselheiros mas a composição é correlata: 3 são indicados pelo governador do estado e o resto pela assembléia. Dos 3 indicados pelo governador do estado, 1 tem que ser do próprio TCE, outro vem do MP especial junto ao TCE e o terceiro é de livre escolha. A constituição não diz isso. Isso está na jurisprudência.
TC do município: a sustentação é feita pela câmara com auxílio do TCE. Pode o próprio município criar o seu TC? Não. Mas pode o estado criar um TC para um município ou para alguns municípios. Então nós vamos ter um TC municipal criado pelo estado. Será um órgão estadual de auxílio a câmara dos vereadores. Isso também é jurisprudência.
Atribuições do TC: O art. 71, I diz que compete ao TC apreciar as contas do presidente da república e julgar as contas dos demais administradores. Para o presidente ele fala apreciar. Para os demais administradores fala julgar. Quem julga as contas do presidente da república não é o TCU e sim o congresso nacional. Art. 71, I cc Art. 49, IX, CF/88.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
O presidente da república tem o prazo de 60 dias para prestar contas ao congresso. Ele manda ao TCU que aprecia e depois o congresso julga. Mas e se ele não prestar contas desse prazo? Aí a câmara dos deputados procede a tomada de contas. Art. 49, IX cc art. 51, II, CF/88.
No art. 71, III nós temos um problema de redação. Ele diz assim:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
A nomeação para cargo em comissão não precisa ser apreciada pelo TCU. Esse bem como se refere a exceção ou a regra? O que prevalece hoje já pacificado é que a admissão de pessoal tem que ser apreciada pelo TC. Essa é a regra. A nomeação para cargo em comissão não tem que ser apreciada. É exceção. As aposentadorias, pensões e reformas também tem que ser apreciadas pelo TC. Também é a regra. As melhorias das pensões, reformas e aposentadorias não precisam ser apreciadas pelo TC.
O STF entendeu que a concessão da aposentadoria é ato complexo que só se aperfeiçoa quando o TC aprecia e confirma a sua legalidade.
Tem contraditório no TC? Tem mas na apreciação da aposentadoria não há contraditório porque é ato complexo. Há contraditório no TC. Quando o TC julga contas dos administradores, há contraditório. Quando susta ato administrativo tem contraditório. Qualquer ato do TC que possa gerar prejuízo tem contraditório. Mas no ato de concessão de aposentadoria, pensão ou reforma, como são atos complexos, não há contraditório. Súmula vinculante 3. Se o indivíduo não concordar deve impugnar judicialmente.
SÚMULA VINCULANTE 3: NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.
O inciso IX diz que o TC pode fixar prazo para o órgão tomar providências e corrigir a ilegalidade. O inciso X diz que se o órgão não corrigir a ilegalidade dentro do prazo, o TC pode sustar o ato. Mas se for contrato administrativo quem tem poder para sustar é o congresso e não o TC. O TC deve comunicar ao congresso para que ele suste o contrato.
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
O inciso IX fala em fixar prazo para a tomada de providências. Serve tanto para ato como para contrato. O TC pode fixar prazo para corrigir tanto ato como contrato irregular. O inciso X fala em sustar. O TC só pode sustar ato. Se o inciso IX não for respeitado, pula-se para o X. O TC pode sustar o ato. Se o inciso IX não for respeitado em relação ao contrato, pula-se para o p. 1º. Quem susta contrato irregular é o congresso nacional. Sustação pelo TC é só para ato. Para contrato a sustação é feita pelo congresso nacional.
